裁判字號：最高法院96年台上字第110號民事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決九十六年度台上字第一一○號上訴人協固國際股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 方鳴濤 律師被上訴人中華成長一資產管理股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張沐芝 律師
侯水深 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十五年五月三十日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：緣訴外人華國大飯店股份有限公司（下稱華國飯店）積欠世華商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）款項，曾執台北市○○區○○段○○○○號土地及其上建物即建號○一九二一建號至○一九二四建號（下稱原建物），設定抵押權予世華銀行，嗣華國飯店欲將原建物拆除改建為停車塔即門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號（下稱新建物），惟因拆除原建物將使世華銀行之抵押權消滅，而就新建物承包商即上訴人因承攬興建所取得法定抵押權必先於世華銀行之抵押權，而華國飯店仍需向世華銀行辦理新建物之建築融資貸款，為保障世華銀行之債權及獲得其同意拆除原建物，遂由上訴人於承攬興建新建物前之民國八十六年三月三十一日出具法定抵押權拋棄切結書。雖斯時法定抵押權尚未發生，然法定抵押權係為保護承攬人之工程款債權，非不得由承攬人預先處分而為拋棄之意思表示，該切結書之真意係被上訴人行使法定抵押權時，不得主張優先於世華銀行之第一順位抵押權，此項約定於上訴人與世華銀行間產生債之相對性及拘束力，故上訴人應受拋棄切結書之拘束。茲因華國飯店無力清償債務，系爭新建物暨台北市○○區○○段○○○○號土地遭查封拍賣（台灣台北地方法（下稱台北地院）院九十二年度執天字第二三六七九號強制執行事件，以下合稱執行標的），拍賣所得之價金業於九十四年四月二十一日作成分配表，詎上訴人竟主張優先受償，顯有違反誠信，與民法第一百四十八條規定不符。而世華銀行已將其對華國飯店之債權讓與伊，伊乃世華銀行抵押債權之繼受人，並於九十二年四月二十二日完成讓與登記，為執行標的之第一順位抵押權人，本金最高限額為新台幣（下同）六千萬元，自得以世華銀行所得主張之權利對抗上訴人。本件系爭新建物拍賣所得價金於清償伊之抵押債權後，已無餘額可供上訴人受償，況上訴人於第一審自認其法定抵押權之債權額金額為七百七十三萬二千三百元，嗣自認債權額僅餘六百零三萬二千三百元，足見執行法院執行處作成之分配表上所列次序7上訴人分配金額八百七十三萬二千三百元部分，顯然有誤，應予剔除，剔除後其金額均應由伊受償，爰依法提起分配表異議之訴等情，求為命台北地院九十二年度執天字第二三六七九號強制執行事件於九十四年四月二十一日所作分配表，其受償次序編號5上訴人受償金額六萬九千八百五十八元，及受償次序編號7上訴人受償金額八百七十三萬二千三百元，均應予剔除。其受償次序編號8伊受償金額三千六百五十六萬五千三百五十一元，應更正為四千五百三十六萬七千五百零九元（第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起上訴，原審就上開分配表中所列受償次序編號7上訴人受償金額八百七十三萬二千三百元，更正為受償次序編號8上訴人債權原本六百零三萬二千三百元受償金額零元；受償次序編號8被上訴人債權原本五千萬元，受償金額三千六百五十六萬五千三百五十一元，應更正為受償次序編號7債權原本五千萬元受償金額四千五百二十九萬七千六百五十一元；駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明，上訴人則提起第三審上訴）。
上訴人則以：伊雖於八十六年三月三十一日出具法定抵押權拋棄切結書，然當時系爭新建物尚未興建完成，法定抵押權之債權尚未發生，無抵押權存在，自無權利得以拋棄，故該切結書係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項規定，應屬無效。且法定抵押權雖係基於法律規定而發生，不待登記即生效力，惟其拋棄，仍屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，依民法第七百五十九條規定，非經依法登記，不生消滅之效果等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：按八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十三條規定承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，此一權利不待登記，即生效力，故上訴人之法定抵押權雖尚未辦理登記，但已於八十八年十二月二十日完工時依法取得法定抵押權，此部分亦為被上訴人所不爭，自堪認定。次查，上訴人承攬華國飯店停車塔興建工程，而系爭工程採原地改建方式，必須拆除華國飯店原建物，由於原建物已設定抵押權予世華銀行，拆除原建物，將損及世華銀行抵押權，就世華銀行之立場而言，自屬不願意拆除，為化解華國飯店貸款之困難，世華銀行乃於八十六年三月三十一日要求上訴人出具法定抵押權拋棄切結書，依其內容記載可知，上訴人所以同意出具法定抵押權拋棄切結書。按民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第七百五十八條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。本件上訴人與世華銀行所簽訂之法定抵押權拋棄切結書，雖因未辦理登記，不生法定抵押權消滅之效力，但兩造已明知法定抵押權優先於世華銀行之抵押權，而由上訴人同意不對世華銀行主張優先受償之效力，並非拋棄法定抵押權，而僅係針對特定之世華銀行，同意不行使其優先受償之權利，則此種約定基於債之相對性及拘束力，在上訴人與世華銀行之債權受讓人即被上訴人間，應發生效力，且難認有違反法律強制或禁止之規定，亦非以不能之給付為契約標的，應屬有效，亦即上訴人應受該切結書之拘束，不得對被上訴人主張優先受償。再查，上訴人就華國飯店之承攬報酬雖有八百七十三萬二千三百元，惟上訴人於審理時已自承因訴外人中興電工同意支付積欠之租金（每月十萬元，共計十七月），以之抵銷後，其對華國飯店之抵押債權額僅為六百零三萬二千三百元，故上訴人僅得就該債權受償，逾此部分即無受償權。綜上所述，上訴人既出具切結書，同意就處分系爭抵押物之所得款項，優先清償華國飯店所積欠被上訴人之借款債務，而此項約定，依前所述具有拘束兩造之效力，則被上訴人主張就系爭執行標的物拍賣價金之分配次序上，優先於上訴人受償，請求將上開分配表中所列受償次序編號7上訴人受償金額八百七十三萬二千三百元，更正為受償次序編號8上訴人債權原本六百零三萬二千三百元受償金額零元；受償次序編號8被上訴人債權原本五千萬元，受償金額三千六百五十六萬五千三百五十一元，應更正為受償次序編號7債權原本五千萬元受償金額四千五百二十九萬七千六百五十一元云云，為有理由，為心證之所由得，並說明其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，就關於上開分配表中所列受償次序編號7上訴人受償金額八百七十三萬二千三百元，更正為受償次序編號8上訴人債權原本六百零三萬二千三百元受償金額零元；受償次序編號8被上訴人債權原本五千萬元，受償金額三千六百五十六萬五千三百五十一元，應更正為受償次序編號7債權原本五千萬元受償金額四千五百二十九萬七千六百五十一元，於法核無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，非無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十九日
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