裁判字號：最高法院100年台上字第5045號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五○四五號上訴人 汪和祥 選任辯護人 趙元昊 律師上訴人 林家緯 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一四七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二二一○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人汪和祥、林家緯共同販賣第三級毒品未遂各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑證人 游智強 、 張哲豪 、 陳柏志 、 高詮鍀 分別於第一審時之證詞，卷附錄音光碟、勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局函，及扣案第三級毒品愷他命、夾鏈袋、塑膠袋、行動電話，林家緯於第一審、原審時之自白等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以林家緯於偵查中對持有第三級毒品愷他命，而進一步與人交易販賣毒品之基本社會事實並未自白犯罪，自不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，認上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，且彼等與高詮鍀係共同正犯，又汪和祥持用之0000000000號行動電話為其本人所申辦使用，並於行為時持與林家緯等相互聯繫，顯係供本案販賣毒品之聯絡工具，依法應予沒收，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。而汪和祥於原審並未聲請調查扣案毒品之包裝上有無其指紋，原審未予調查，並不違法。另刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決說明林家緯請求依刑法第五十九條規定再予減輕其刑云云，不應准許，於法並無不合。另刑之量定，屬法院職權裁量之事項，原判決已以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十九日
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