臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第994號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第994號刑事判決

裁判日期：民國96年07月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第994號上訴人即被告甲○○指定辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2302號中華民國96年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23021號、27586號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之行動電話壹具（機型：華碩M303）沒收之；犯罪所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、緣乙○○明知甲基安非他命在我國係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先於不詳時、地，向綽號「墨哥」之成年男子販入數量不詳之甲基安非他命，除部分供自己施用外，並連續販賣予 郝晉台 4次、 蔣子豪 1次、甲○○2次、甲○○之友人綽號「 勇阿 」1次、 蔡曜伊 1次、 林彥伸
1次，販賣所得合計為23,000元（已經判決定）。
二、甲○○知乙○○意圖營利販賣甲基安非他命牟利，竟與乙○○基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○先以手機聯絡買者，於94年7月30日凌晨4、5時許，在高雄市○○路上財稅大樓旁邊巷子裡面之台糖超商內的電動玩具部，由乙○○將甲基安非他命用小夾鏈袋裝，外用白色衛生紙包著，再用黑色的膠帶綑綁稍微固定免得衛生紙散開，託由甲○○持以交付販賣給郝晉台，由甲○○向郝晉台收取價金2,
000元轉交乙○○，而遂行販賣毒品構成要件之行為。嗣經員警依法對乙○○實施監控，得知乙○○欲再販賣甲基安非他命與郝晉台，而於民國94年10月5日下午7時30分許，在高雄市○○區○○路○號之「中正大飯店」前騎樓，當場將甫交易完畢之乙○○及郝晉台予以逮捕，並在乙○○身上扣得欲伺機販賣之甲基安非他命6包（驗前毛重8.25公克，驗後毛重8.23公克），並同時在郝晉台所騎乘之牌照號碼YCS-
361號重機車座椅下方之置物箱內，查獲甫購自乙○○之甲基安非他命2包（驗前毛重3.56公克，驗後毛重3.54公克）及乙○○所有用以聯絡販賣甲基安非他命之行動電話1具。
循線查知甲○○與乙○○共同販賣予郝晉台之部分。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告甲○○警詢中自白任意性之判斷：㈠按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參
與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至於偵查中所謂之關係人，並未於刑事訴訟法定明其屬性，惟依現行刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，可知除被告本人在其本人之案件中具有被告之身分外，其餘相關之人，實為證人之身分，如以其之陳述為證據方法，因其並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘司法警察或檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以關係人或證人之身分予以傳喚，令其陳述後，又採其陳述為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現關係人或證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院93年度台上字第2884號判決意旨參照）。
㈡本件被告甲○○於94年10月13日係因竊盜案件在臺灣高雄第
二監獄執行，警方因調查被告乙○○涉嫌販賣甲基安非他命案件，前往該監獄詢問被告甲○○（見94年度偵字第27586號第4-7頁）。觀該警詢筆錄之記載，並無踐行刑事訴訟法第95條相關權利之告知，故形式上該次調查應係以證人身分詢問被告甲○○。惟依該次詢問之問題所示，被告甲○○於第3個問題詢問與被告乙○○有無仇恨時，已回答「有，因我不替她送毒品，她就對我產生報復，害我說共同販賣」等語，乃見被告甲○○可能涉犯共同販賣毒品之罪名，而員警接續所問之第4個問題，則更明白問以「乙○○販賣毒品為警查獲，供稱與你共同販賣毒品，你作何解釋？」顯見員警對於被告甲○○涉嫌共同販賣毒品，因有被告乙○○指證，已產生強烈之懷疑。其後更見「你親自送毒品的有何人」、「有無替綽號『 阿勇 』之人向乙○○購買毒品？」等問題，而被告甲○○則有「是我與乙○○送毒品給吸食者」、「是乙○○叫我送，販賣毒品所得回去交給乙○○」等供述，益見當時被告甲○○係有高度犯罪嫌疑，已非證人之身分可比。此時為保障被告甲○○有關刑事訴訟法第95條所規定被告得保持緘默、選任辯護人及聲請調查有利證據等相關權利，自應依法踐行該告知義務，警員既未為之，不無蓄意規避上開規定之嫌，其詢問程序顯有違誤，是應認上開被告甲○○之警詢筆錄所涉及自己犯罪之自白部分，係出於不正方法所取得，不得為證據。
二、被告甲○○偵查中自白之證據能力：㈠按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項
關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第
181條定有明文。本條規定，係為保護證人而設，此在有共犯關係之被告為證人時尤然。例如以共犯為證人而為陳述時，仍應命具結，該證人於具結之後如為虛偽之證述，將可能受偽證之制裁（刑事訴訟法第287條之2參照），惟證人如據實陳述，無異「自證己罪」，而使該證人自陷於「自證己罪」與「偽證」之矛盾中，乃有得拒絕證言之規定。由此觀之，為避免證人供述不利於己之事項，而陷入「自證己罪」之泥沼，本條之所由設，與被告得行使緘默權，不必違背自己意思而為陳述之程序保障，實屬一體之兩面，故雖以證人身分而為陳述，其所述有關不利於己之事項，性質應認與被告之自白無異。是為確實保護證人知悉、明白此項程序特權，如未依法告知證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。申言之，刑事訴訟法第181條之規定，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。而證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出令自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。故此種因侵犯被告不自證己罪之拒絕證言權所取得之證言，對被告而言，應非適法之證據（最高法院94年度台上字第51號判決意旨參照）。
㈡本件被告甲○○經警方以販賣毒品罪嫌移送臺灣高雄地方法
院檢察署，檢察官於95年1月5日偵訊時，係專以證人身分自臺灣高雄監獄提訊被告甲○○，該訊問程序雖依法令被告甲○○具結，並告知刑事訴訟法第180條得拒絕證言之情形，但被告甲○○既於警詢時已經自陳上開不利於己之供述，顯有共同或幫助犯毒品危害防制條例之罪而遭刑事訴追之可能，然檢察官並未告知同法第181條關於得拒絕證言之規定，此有該次偵訊筆錄之記載可按（見94年度偵字第23021號卷第85頁），致被告甲○○未能衡酌利害，進而決定是否行使拒絕證言之權利，該程序之踐行已有瑕疵。又該次被告甲○○雖以證人身分受訊，但所訊問者包括「有無與林（ 雨璇 ）一起賣毒品？」、「是否幫林（雨璇）將別人要買的毒品交給對方並將收到錢交給林（雨璇）？」等直接涉及被告甲○○犯罪事實之問題。是被告甲○○該次偵訊雖以證人身分而為陳述（未另為刑事訴訟法第95條之權利告知），但其不利於己之供述部分，性質無異於自白，本件起訴書之證據清單亦將被告甲○○偵查中之不利於己之供述列為自白之證據方法（見證據清單編號9），可供參證。準此，本院認被告甲○○當時既單純以證人身分受訊，然未經依法告知上開拒絕陳述不利於己事項之權利，其經檢察官以證人身分命其具結，有該結文1紙附於偵查卷可按（見94年度偵字第23021號卷第88頁），並告以虛偽陳述可能伴隨偽證重罪之刑責，精神上應受有一定之壓制，其所為不利於己之陳述當非全然出於自由意志。該性質上等同於自白之陳述既難認係出於被告甲○○之自由意志，自不得採為本案論罪之證據。
三、其他本案引用之證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其中所稱「法律有規定者」，分見於同法第159條第2項至第159條之5各條項之規定，係依各該傳聞證據之性質為言詞供述或書面供述、供述來源或取得過程為何、有無正當理由致無從在審判中詰問或對質，及基於改良式當事人主義之精神，當事人或辯護人是否放棄其對質詰問權，而同意作為本案之證據等事由，據以排除傳聞法則之適用。
㈡本件被告甲○○部分，證人乙○○與郝晉台均經到庭具結證
述，經核其等有關被告甲○○確實送交毒品與郝晉台，且收取金錢後交付被告乙○○一節，與警詢時之證述並無明顯不符，故尚無引用其等警詢證詞之必要。至本判決所引用其他各項傳聞證據，被告及辯護人於原審法院審理中均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時並非預作假設，斟酌利害，亦無違法取得等情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。
四、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。本件員警對乙○○實施監聽，係經檢察官依法核發通訊監察書，檢察官起訴所憑之電話錄音譯文，自有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附被告乙○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄2份，及自被告乙○○身上查扣晶體6包，自證人郝晉台機車置物箱內扣得晶體2包，送鑑驗結果，高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月10日0000-000號、95年2月7日0000-000號檢驗報告2紙，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣自乙○○身上甲基安非他命6包，扣自郝晉台所騎乘之牌照號碼YCS-361號重機車座椅下方之置物箱內之甲基安非他命2包及乙○○所有之行動電話1具。係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附甲基安非他命之照片（見警卷第28頁），乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
七、至上開無證據能力之證據，或未經引據為被告犯罪之事證，如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認與乙○○共同販賣安非他命。
二、經查：㈠被告甲○○於原審並不否認曾代被告乙○○交付小包物品與
郝晉台，並收取金錢後再交給被告乙○○，惟否認販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：「我不知道那是什麼東西」云云。㈡證人即共同被告乙○○直承夥同被告甲○○販賣毒品予郝晉
台之犯行不諱，於原審法院審理時亦同此供承無異，核與被告甲○○於警詢及偵查中證述之情節相符，並有證人即共同被告乙○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話監聽譯文各2份、電話通聯紀錄2份可供佐證。此外，另有在高雄市○○區○○路○號「中正大飯店」騎樓前之當場查獲地點，自甫交易完成之證人即共同被告乙○○身上查扣晶體
6包，及自交易對象郝晉台機車置物箱內扣得晶體2包，經鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月10日0000-000號、95年2月7日0000-000號檢驗報告2紙（合計驗前毛重11.81公克，驗後毛重11.77公克）、高雄市政府刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，其販賣第二級毒品安非他命犯行，業經判決確定（上訴後又撤回上訴），有該判決可按。
㈢證人即共同被告乙○○於原審法院審理時結證稱：「我有叫
他（即被告甲○○）送交甲基安非他命，但是甲○○不知道那是毒品，我沒有告訴他裡面是什麼」、「毒品是用衛生紙包裝，然後再用黑色的膠帶包起來」、「東西沒有多大包，小小的，大約2、3張衛生紙重疊起來折起來包起來，重量約零點幾公克」、「…送1包，收回來的錢約2千元」等語（見原審卷第166-167頁）。96年5月28日本院準備程序，於被告甲○○未到庭之情境下，則稱「在94年7月30日凌晨
4、5時許在高雄市○○路上財稅大樓旁邊巷子裡面台糖超商內的電動玩具部，我託由甲○○交給郝晉台第二級毒品並收取2,000元價金，回來甲○○就把價金交給我。這包安非他命，我是用小夾鏈裝再用白色衛生紙包著交給甲○○交付給郝晉台，也不知道有多少重，我只有用衛生紙外面用黑色的膠帶綑綁稍微固定免得散開，沒有用其他大型塑膠袋包裝。」等語；證人郝晉台於原審結證稱：「我找乙○○買毒品，交易的錢交給乙○○，但有時會交給『甲○○』，向乙○○買過多次毒品，『甲○○』確實有幫乙○○交安非他命給我」、「他們2人有時會同時出現，但甲○○單獨拿毒品給我一手交錢、一手交貨確定是1次，我交2千元給他（甲○○）」等語（見原審卷第160-164頁）。互核以觀，可認定被告甲○○交付甲基安非他命給郝晉台僅有1次，並且交付數量為1包，價格為2千元，交易方式係一手交錢、一手交貨。
㈣被告甲○○雖辯稱不知上開轉交付給郝晉台之小包裹內為何
物，證人即共同被告乙○○亦證稱甲基安非他命以上開方式包裝，被告甲○○不知內容物云云。然查，證人即共同被告乙○○於警詢時已陳稱「有『甲○○』幫忙送交毒品」，並未特別澄清被告甲○○不知其情，而被告甲○○於偵查中則稱「與乙○○認識約10年」（見臺灣地方法院檢察署94年度偵字第23021號偵查卷第85頁），顯見被告甲○○與證人即共同被告乙○○2人有相當交情，否則證人即共同被告乙○○自不會將毒品交由被告甲○○送交買主。然如被告甲○○純粹係代送物品，對內容物為毒品一事，毫無所悉，何以證人即共同被告乙○○於警詢時未加以說明、澄清，而至原審法院審理時才有「以黑塑膠帶包裝」之說詞，本院準備程序，進一步說明「安非他命以夾鏈袋裝，外用白色衛生紙包著，再用黑色的膠帶綑綁稍微固定免得衛生紙散開」，而證人乙○○與郝晉台交易毒品被警查獲而當場查扣之甲基安非他命並未見有以衛生紙包裝再用膠袋封裝之情形，此觀警卷所附扣案甲基安非他命之照片即明（見警卷第28頁），獨以由被告甲○○交付之毒品則特別以衛生紙加黑膠帶稍微固定免得衛生紙散開。96年6月26日本院審理時，指定辯護人戴慕蘭律師請求詰問證人即共同被告乙○○，惟乙○○依法有拒絕證言之權，並拒絕證言，爰不再予詰問。而證人即共同被告乙○○亦曾販賣甲基安非他命予被告甲○○，2人亦各有施用第二級毒品安非他命之習性，足徵其2人均與第二級毒品安非他命相當熟稔之人，縱認上開包裝方式真正，仍足徵證人即共同被告乙○○於警詢所陳「有『甲○○』幫忙送交毒品」之供述，為真實可信，蓋證人即共同被告乙○○警詢當時未及深思熟慮，無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害關係而為偏頗之陳述，其有關被告甲○○部分之陳述較接近真實，且為證明被告甲○○之犯罪事實所必須，上開審判中之證述「但是甲○○不知道那是毒品，我沒有告訴他裡面是什麼」云云，乃事後迴護之詞，不足採取。
㈤此外，被告甲○○於93年、94年間，分別有持有第二級毒品
遭判處拘役及施用毒品而送觀察、勒戒之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告甲○○對毒品之外觀、包裝方式、價格等事項，應非陌生。準此以言，縱該交付被告甲○○之毒品確有如證人即共同被告乙○○所稱之包裝方式，然被告甲○○將重量未達1公克、以慣用之小型夾鏈袋盛裝再以衛生紙包裹外加黑膠帶稍微固定免得衛生紙散開之極小且輕巧之包裹物品交付他人，可立即收取2千元現金，對該包裝物為毒品一情，自無不知之理。尤其被告甲○○尚且自陳有多次向乙○○購買毒品之情事，益徵被告甲○○知悉交付給郝晉台之物為毒品無疑，其辯稱不知情云云，無可取信。
㈥綜上所述，被告甲○○受證人即共同被告乙○○之指示，將
甲基安非他命賣與他人，並收取價金後交給證人即共同被告乙○○，係直接參與販賣毒品之構成要件行為，其與證人即共同被告乙○○就該次販賣甲基安非他命與郝晉台之犯行，有共同之犯意聯絡與行為分擔甚明。本案事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。被告甲○○就此次為證人即共同被告乙○○將甲基安非他命1包販賣而交付予郝晉台，並收取代價交付證人即共同被告乙○○之犯行，有共同犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。起訴意旨雖認被告甲○○僅構成販賣第二級毒品之幫助犯，惟被告甲○○係將甲基安非他命直接交付給郝晉台並收取價金，顯已參與販賣毒品之構成要件行為，自不得僅論以幫助犯，起訴意旨尚有誤會，應予更正。被告甲○○販賣第二級毒品之犯行僅有1次，且其係受證人即共同被告乙○○慫恿、指示，非自己主動積極參與，該甲基安非他命又非其出資共同販入，犯罪情節尚屬輕微，而販賣第二級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑之重罪，衡其犯罪動機非惡劣，且一般藉由販賣毒品獲取暴利之盤商，其數量動輒以數百公克甚至以公斤計，而本件被告甲○○參與販賣毒品之數量未及1公克，又係受證人即共同被告乙○○指示，雖有共同犯意，但實際利得歸由證人即共同被告乙○○，堪認其係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，堪予憫恕，倘科以上開法定最輕本刑7年有期徒刑，衡情仍嫌過重，情輕法重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、按刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲㈠被告行為後，法律變更，最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。被告甲○○既依刑法第59條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新刑法則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，應適用有利於被告之行為時法。㈡刑法第28條，修正施行前規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。本件被告已著手於犯罪行為，屬實行犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，關於刑法總則編指示性之法律，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）。
五、原審就被告甲○○部分，為科刑之判決，固非無見，惟原判決㈠疏未敘明依最高法院95年第8次刑事庭會議決議「（刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行），新法施行前，犯法定本刑為無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。㈡亦未敘明刑法第28條，屬總則編指示性之法律，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法。原判決敘明適用舊法，自有未合。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，固無足取，但原判決此部分確有如上所述可議之處，此部分即屬無可維持，此部分應由本院撤銷改判，爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計。被告甲○○明知被告乙○○係販賣甲基安非他命毒品，猶基於共同之犯意聯絡，將甲基安非他命交與他人，完成毒品之販賣，亦應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告甲○○僅參與其中1次犯行數量至少，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告甲○○與乙○○共同販賣毒品所得2,000元，實際利得雖均歸證人即共同被告乙○○，但被告甲○○既共同參與販賣1次、售價2,000元，依共同正犯責任共同之法理，自應認係被告甲○○之共同所得，依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話1具，為證人即共同被告乙○○所有用以聯絡販賣甲基安非他命之用，與被告甲○○即有相關，依共同正犯責任共同之法理，爰依同條例第19條第1項之規定，於被告甲○○之部分亦併予宣告沒收。另扣案晶體8包，驗呈甲基安非他命陽性反應（合計驗前毛重11.81公克，驗後毛重11.77公克），已由原審於另被告乙○○販賣毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上開毒品之塑膠包裝袋8只，係乙○○用以直接包覆毒品，亦由原審於乙○○犯罪部分，宣告沒收之。乙○○販賣甲基安非他命所得合計23,000元，亦同；至其他扣案之海洛因毒品及安非他命吸食器，均與本案無直接關聯，故不為沒收之宣告。此外，被告乙○○經逮捕後於翌日入臺灣高雄看守所時，又在其褲腰內層扣得夾藏晶體1包，與本案直接關聯，不為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○基於運輸甲基安非他命之犯意，將乙○○交付之甲基安非他命運送交與郝晉台，認被告甲○○涉有運輸第二級毒品之罪嫌等語。
㈠按毒品危害防制條例第4條第2項之運輸毒品罪，「不以國
外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有毒品罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）、「院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度台上字第5426號判決要旨參照）。換言之，所謂「運輸」毒品，行為人主觀上須有「運輸」之犯意，客觀上須有搬運輸送之行為，始克相當，至毒品數量多寡、異地輸送距離長短或搬運方法、搬運工具等客觀事實，均僅能供作參考，並非判斷運輸毒品罪成罪與否之要件。
㈡本件被告甲○○係自乙○○取得甲基安非他命後，由其持該
毒品前往高雄市之某處交給買主郝晉台進行販賣，旋即將價金2千元取回後交給被告乙○○，依其整體過程觀察，被告甲○○取得毒品、交貨取款乃至返回乙○○處所，係一單純販賣毒品之交貨行為，並非另持毒品前往其他地方，亦未發現另有其他目的，是無論其販賣毒品數量多寡，被告甲○○單純攜持毒品交付買主，難認另有運輸毒品之犯意，是不能以被告甲○○有將該甲基安非他命攜往他處，即遽認其另涉犯運輸第二級毒品之罪。準此，被告甲○○固有將甲基安非他命運送交給郝晉台之客觀事實，但主觀上尚無證據證明另有運輸之犯意，公訴人所舉事證尚存有合理之懷疑，不能使法院獲致有罪判決之確切心證，揆諸前引法條規定及說明，被告甲○○被訴運輸第二級毒品犯行部分尚屬不能證明，本應諭知無罪，惟公訴意旨認被告如成立該項之罪，與販賣第二級毒品罪具有舊刑法第55條方法、目的之牽連犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、另被告乙○○被訴部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年7月3日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月3日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。