裁判字號：最高法院103年台上字第4004號刑事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○○四號上訴人 涂信義 選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○三年八月五日第二審判決（一○三年度上訴字第一四二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一二一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論上訴人涂信義以公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑三年，褫奪公權二年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：
（一）貪污治罪條例第六條第一項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，以該私有財物已入於公務機關實力支配下始足當之。如該私有財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之非公用私有財物。又如該財物尚非處於公務員持有支配關係之狀態，公務員對之亦無由構成侵占罪之易持有為所有之要件，而無從論以侵占罪責，應依其情形，祇能就其係趁人不備竊取之行為，論以竊盜之相關罪名。本件依卷附外國人收容管理規則第六條規定：「受收容人攜帶之物品應經收容處所檢查，除必要之日用品外，應由收容處所代為保管，並製作收據，於出所時發還；其不適宜保管之物品，應令受收容人為適當之處理。他人寄送予受收容人之物品，亦同。為確保所區安全及收容管理之需要，收容處所得對受收容人之身體、隨身物品及收容區實施檢查。」（他字卷第三三頁背面）又內政部入出國及移民署（下稱入出國及移民署）臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）規定：「受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查，惟日常用品及新台幣三千元以內之金錢可隨身攜帶。」第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：「受收容人之日常用品及新台幣三千元以內之金錢可隨身攜帶，其餘金錢、手錶、飾品等貴重物品、行動電話、大型行李於入所時均應由專勤隊代為集中保管。其中大型行李應有標籤標示所有人資料，以茲（資）辨識。財物應裝袋封緘於彌封處及填寫『臨時收容所受收容人登記簿財物保管資料』，由受收容人及封緘人員共同簽章，影本交受收容人收執。財物保管袋，應置入專櫃上鎖保管，鑰匙並由專人（輪值分隊長及執勤人員）保管。於出所時發還受收容人並簽收；他人寄送予受收容人之物品，亦同。」（他字卷第三五頁背面、第三七頁背面）依此規定，受收容人入收容處所時，為確保所區安全及收容管理之需要，其攜帶之物品應先受檢查，檢查後就不能隨身攜帶之物品，則進行保管裝袋封緘登簿等保管程序，由收容處所代為保管。故在未辦理保管手續前之檢查階段，受收容人將攜帶之物品取出供檢查，此時受收容人之物品尚未移轉歸由收容處所持有、支配，即仍在受收容人管領持有中，不能認已在執行檢查職務之公務員持有支配中，即非屬貪污治罪條例第六條第一項第三款之「非公用私有財物」。
原判決認定：上訴人為入出國及移民署之桃園縣專勤隊專員，在該隊所設置之臨時收容所，依勤務分配表之排定，處理外國人等收容對象之收容勤務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於民國一○○年十一月二十九日下午四時至晚間十二時，在該臨時收容所，輪值「收容所1」即「1號崗」，而負責財物保管、相關簿冊填寫及所內巡視、戒護、臨時狀況處理期間，適印尼籍逃逸外勞 安迪 （PURWONOANDI）於晚間九時十分許，經當時輪值「值班2」之 陳俊綱 科員接收，進入該臨時收容所受收容，並依規定檢查，於九時十八分許前，安迪將隨身攜帶之手機一支、項鍊一條、手錶四支、眼鏡一支（放在眼鏡盒內）、新台幣二萬五千元（以卡其色信封袋包裝）、及以卡其色信封袋包裝、置於上開眼鏡盒內之印尼盾一百五十萬元（面額均為十萬元，共十五張）等財物，放在役男座位旁之大桌子上塑膠盒內供檢查。上訴人於九時二十分許，拿起上開眼鏡盒，取出其內卡其色信封袋，並自袋中取出印尼盾清點時，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有非公用私有財物之故意，未得安迪之同意，即俟安迪、其他受收容人及役男 吳御謙 陸續進入行李間，身邊無人在場時，於將印尼盾放回袋內之瞬間，迅速將其中二張印尼盾（折合新台幣約五百七十四元），順勢抽出塞入長褲右側口袋內，而將職務上所持有之印尼盾侵占入己。迨九時四十分許，上訴人在另張值班台前進行安迪之財物保管程序時，於登載安迪之被收容人登記簿及收容人財物保管袋時，乃僅登載手機一支、項鍊一條、手錶四支、眼鏡一支、新台幣二萬五千元，而未登載印尼盾此財物，並對安迪表示：只需登載新台幣，印尼盾因係外幣不用登載等語。下班後，便將系爭印尼盾攜返家中等情。如果無訛，安迪係將隨身攜帶之物品放在桌上塑膠盒內供檢查，上訴人於九時二十分許，抽取安迪所有之二張印尼盾時，尚屬在對安迪所攜帶之物品為檢查階段。此時，雖安迪短暫進入行李間，似無礙於就置放桌上之受檢查物品，仍屬在安迪持有管領下之狀態，尚難認該物已轉移歸由收容處所支配或由上訴人持有管領。從而，是否即可認該當於貪污治罪條例第六條第一項第三款所稱之非公用私有財物，尚非完全無疑。易言之，上訴人趁安迪及役男等人進入行李間，並無他人在場之際，順勢抽出二張印尼盾塞入長褲口袋內，縱具有為自己不法所有之意圖，應純屬刑法第三百二十條之普通竊盜罪名，而有刑法第一百三十四條規定之適用。原判決則認系爭印尼盾，已置於臨時收容所持有之實力支配下，而論處上訴人以貪污侵占職務上所持有之非公用私有財物罪刑。是否適法，即非無研求之餘地。
（二）按犯罪事實應依證據認定之。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據，應具有證據能力並經合法之調查程序。入出國及移民法第八十九條規定：「入出國及移民署所屬辦理入出國及移民業務之薦任職或相當薦任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察官。其委任職或相當委任職人員，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」據此，入出國及移民署人員祇有於執行非法入出國及移民犯罪之調查職務時，始能視同司法警察（官）；如非執行該項職務，即無此身分，乃當然解釋。本件上訴人涉犯之侵占職務上持有之非公用私有財物案件，並非「非法入出國及移民」之犯罪，故被告以外之人就本案在入出國及移民署人員詢問時所為之陳述，核非受入出國及移民署之人員，於執行調查非法入出國及移民犯罪職務時，所為之陳述，因此該署人員即不具有視同司法警察官或司法警察之身分，其所製作之「調查筆錄」，自不能認係警詢筆錄。從而，本件證人安迪於該署人員詢問時所為之陳述，即非屬刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依同法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據。上訴人之辯護人於第一審即執此為辯，於原審仍爭執其證據能力，乃原判決徒以：安迪聽得懂中文，溝通並無問題，縱無通譯，亦無誤解詢問內容之虞，經斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為安迪之上揭詢問筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要，賦予證據能力，進而採為認定犯罪事實之主要證據之一，即有判決適用法則不當之違背法令。其心證之形成是否正確，亦無憑判斷。
上訴意旨執以指摘，即非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十一月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官韓金秀
法官洪昌宏法官李錦樑法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十一日
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