裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第100號刑事判決
裁判日期：民國104年03月10日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上更㈠字第100號上訴人即被告 涂信義 選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第549號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12140號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回（103年度台上字第4004號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○公務員，假借職務上之機會，故意犯竊盜罪，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○自民國98年4月13日起任職於內政部入出國及移民署（下稱入出國及移民署），嗣擔任該署桃園縣專勤隊（下稱桃園縣專勤隊）專員，在該隊所設置之臨時收容所，依勤務分配表之排定，處理外國人等收容對象之收容勤務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、甲○○於100年11月29日下午4時至晚間12時，在該臨時收容所，輪值「收容所1」即「1號崗」，而負責財物保管、相關簿冊填寫及所內巡視、戒護、臨時狀況處理期間，適印尼籍成年逃逸外勞 安迪 （PURWONOANDI）於晚間9時10分許，經當時輪值「值班2」之 陳俊綱 科員接收，進入該臨時收容所受收容，並依入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）及第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：「受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查」，又入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）規定：「受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查，惟日常用品及新台幣3千元以內之金錢可隨身攜帶。」第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：「受收容人之日常用品及新台幣3千元以內之金錢可隨身攜帶，其餘金錢、手錶、飾品等貴重物品、行動電話、大型行李於入所時均應由專勤隊代為集中保管。其中大型行李應有標籤標示所有人資料，以茲（資）辨識。財物應裝袋封緘於彌封處及填寫『臨時收容所受收容人登記簿財物保管資料』，由受收容人及封緘人員共同簽章，影本交受收容人收執。財物保管袋，應置入專櫃上鎖保管，鑰匙並由專人（輪值分隊長及執勤人員）保管。於出所時發還受收容人並簽收；他人寄送予受收容人之物品，亦同。」，依上開規定，受收容人入收容處所時，為確保所區安全及收容管理之需要，其攜帶之物品應先受檢查，檢查後就不能隨身攜帶之物品，則進行保管裝袋封緘登簿等保管程序，由收容處所代為保管。同日晚間9時18分許前，安迪將隨身攜帶之手機1支、項鍊1條、手錶4支、眼鏡1支（放在眼鏡盒內）、新臺幣2萬5千元（以卡其色信封袋包裝）及用另只卡其色信封袋包裝，置於上開眼鏡盒內之印尼盾150萬元（面額均為10萬元，共15張）等財物，放在役男座位旁之大桌子上塑膠盒內供檢查，上開財物尚未進入該臨時收容所持有支配下，甲○○於晚間9時20分許，拿起上開眼鏡盒，取出其內卡其色信封袋，並自袋中取出印尼盾清點時，竟意圖為自己不法之所有，假借職務上之機會，而故意基於竊盜之犯意（起訴書誤為侵占職務上持有非公用私有財物之故意，詳後述），乘安迪、其他受收容人及役男 吳御 謙陸續進入行李間，身邊並無其他人在場時，於將印尼盾放回袋內之瞬間，迅速將其中鈔票號碼LDU126347、QFR143600號之2張印尼盾（折合新臺幣約574元，下合稱系爭印尼盾），順勢抽出塞入長褲右側口袋內，而竊取安迪所有之系爭印尼盾得手。同日晚間9時40分許，甲○○在另張值班台前進行安迪之財物保管程序時，於登載安迪之被收容人登記簿及收容人財物保管袋時，乃僅登載手機1支、項鍊1條、手錶4支、眼鏡1支、新臺幣2萬5千元，而均未登載印尼盾財物，並對安迪表示：只需登載新臺幣，印尼盾係外幣不用登載等語。下班後，便將所竊得之系爭印尼盾攜返家中。
三、嗣於100年12月4日上午，該專勤隊業管臨時收容所勤務之分隊長 馬福美 ，持被收容人登記簿抽查到安迪時，安迪表示當初長官即甲○○曾表示印尼盾不用登記，馬福美遂取出財物保管袋，發現內有印尼盾，但只有13張，與安迪自述應有15張不同，始進而查悉上情。甲○○經馬福美電詢後，於100年12月4日晚間輪值時，才將系爭印尼盾返還安迪。
四、案經入出國及移民署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面被告及辯護人認安迪在移民署所作之筆錄無證據能力，除此外，對本判決引用之證據之證據能力均不爭執（本院上更㈠字第100號卷第28頁），以下就證據能力說明如下：
壹、安迪在移民署之供述按入出國及移民法第89條規定：「入出國及移民署所屬辦理入出國及移民業務之薦任職或相當薦任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。其委任職或相當委任職人員，視同刑事訴訟法第231條之司法警察。」據此，入出國及移民署人員祇有於執行非法入出國及移民犯罪之調查職務時，始能視同司法警察（官）；如非執行該項職務，即無此身分，乃當然解釋。本件被告涉犯之案件，並非「非法入出國及移民」之犯罪，故被告以外之人就本案在入出國及移民署人員詢問時所為之陳述，核非受入出國及移民署之人員，於執行調查非法入出國及移民犯罪職務時，所為之陳述，因此該署人員即不具有視同司法警察官或司法警察之身分，其所製作之「調查筆錄」，自不能認係警詢筆錄。從而，本件證人安迪於該署人員詢問時所為之陳述，即非屬刑事訴訟法第159條之2所規定之被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。被告及其辯護人既爭執其證據能力，因此本院認此部分無證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。
貳、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
參、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑的證據和理由
一、被告之供述被告於本院審理時對下列事實坦承不諱（本院上更㈠字第100號卷第28頁反面、第29頁、第51頁及反面）：
㈠被告自98年4月13日起任職於入出國及移民署，嗣擔任該署
之桃園縣專勤隊專員，在該隊所設置之臨時收容所，依勤務分配表之排定，處理外國人等收容對象之收容勤務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡被告於100年11月29日下午4時至晚間12時，在該臨時收容所
，輪值「收容所1」即「1號崗」，而負責財物保管、相關簿冊填寫及所內巡視、戒護、臨時狀況處理期間，適印尼籍之安迪於晚間9時10分許，經當時輪值「值班2」之陳俊綱科員之接收，進入該臨時收容所受收容，並依入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）及第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：「受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查」，而於晚間9時18分許前，將隨身攜帶之手機1支、項鍊1條、手錶4支、眼鏡1支（放在眼鏡盒內）、新臺幣2萬5,000元（以卡其色信封袋包裝）及用另只卡其色信封袋為包裝，置於上開眼鏡盒內之印尼盾150萬元（面額均為10萬元，共15張）等財物，放在役男座位旁之大桌子上塑膠盒內供檢查。
㈢被告於晚間9時20分許，取出其內卡其色信封袋，並自袋中
取出印尼盾清點時，嗣後被告有將鈔票號碼LDU126347、QFR143600號之2張印尼盾（折合新臺幣約574元），塞入長褲右側口袋內。
㈣後迨晚間9時40分許，被告在另張值班台前進行安迪之財物
保管程序時，於登載安迪之被收容人登記簿及收容人財物保管袋時，乃僅登載手機1支、項鍊1條、手錶4支、眼鏡1支、新臺幣2萬5,000元，而均未登載印尼盾此財物。
㈤嗣於100年12月4日上午，該專勤隊業管臨時收容所勤務之分隊長馬福美取出財物保管袋，發現內有印尼盾，只有13張。
㈥被告經馬福美電詢後，於100年12月4日晚間輪值時，將系爭印尼盾返還安迪。
二、上開乙壹㈠部分，如上述，為被告自承在卷，並經桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美於偵查及原審證述明確（他卷第60頁，原審卷第71頁及反面），復有被告簡歷表、個人現職資料等附卷可稽（他卷第3頁至第4頁），以上事實自堪認定。
三、被告於上開時地輪值該臨時收容所「收容所1」即「1號崗」時，所負責之業務及如何清點印尼籍成年男子安迪之財物，並抽取其中系爭印尼盾2張（約折合新臺幣574元〈即200,000印尼盾×0.00287《當日印尼盾對新臺幣匯率》=新臺幣574元〉，檢察官指折合新臺幣640元，容有誤會）後，未將印尼盾登入被收容人登記簿及收容人財物保管袋，嗣如何因被告所屬桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美抽查受收容人安迪財物進而查悉本案，被告嗣後始將系爭印尼盾返還安迪等情，業據安迪於原審（原審卷第168頁正、反面、第170頁及反面）；馬福美於偵查及原審（他卷第60頁至第61頁，原審卷第72頁反面至第74頁）；證人即桃園專勤隊收容所助理員 瞿延佑 於原審（原審卷第80頁）；證人即桃園縣專勤隊人員 吳御謙 於偵查（他卷第71頁）分別證述在卷，並有勤務分配表（他卷第8頁，原審卷第84頁、第102頁）、工作紀錄簿（他卷第10頁）、系爭印尼盾影本（他卷第28頁）、內政部入出國及移民署專勤事務大隊臨時收容所被收容人登記簿（他卷第27頁）、收容人財物保管袋（他卷第65頁）、原審勘驗該臨時收容所100年11月29日之監視器錄影光碟筆錄暨畫面翻拍照片（原審卷第45頁反面、第47頁至第52頁）、臺灣銀行之歷史營業時間牌告匯率網路查詢畫面列印單（原審卷第154頁）在卷可憑，再參以被告亦不否認有於前揭時段值班，並抽取安迪交該收容所檢查財物中之系爭印尼盾帶返家中，嗣因該專勤隊通知，遂將系爭印尼盾返還安迪等情（本院上更㈠字第100號卷第28頁反面至第29頁），此部分事實，亦堪認定。
四、外國人收容管理規則第6條規定：「受收容人攜帶之物品應經收容處所檢查，除必要之日用品外，應由收容處所代為保管，並製作收據，於出所時發還；其不適宜保管之物品，應令受收容人為適當之處理。他人寄送予受收容人之物品，亦同。為確保所區安全及收容管理之需要，收容處所得對受收容人之身體、隨身物品及收容區實施檢查。」；又入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）規定：「受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查，惟日常用品及新台幣3千元以內之金錢可隨身攜帶。」、第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：「受收容人之日常用品及新台幣3千元以內之金錢可隨身攜帶，其餘金錢、手錶、飾品等貴重物品、行動電話、大型行李於入所時均應由專勤隊代為集中保管。其中大型行李應有標籤標示所有人資料，以茲（資）辨識。財物應裝袋封緘於彌封處及填寫『臨時收容所受收容人登記簿財物保管資料』後，由受收容人及封緘人員共同簽章，影本交受收容人收執。財物保管袋，應置入專櫃上鎖保管，鑰匙並由專人（輪值分隊長及執勤人員）保管。於出所時發還受收容人並簽收；他人寄送予受收容人之物品，亦同。」（他卷第33頁反面、第35頁反面、第37頁反面）。依上開規定，受收容人入收容處所時，為確保所區安全及收容管理之需要，其攜帶之物品應先受檢查，檢查後就不能隨身攜帶之物品，則進行保管裝袋封緘登簿等保管程序，由收容處所代為保管。故在未辦理保管手續前之檢查階段，受收容人將攜帶之物品取出供檢查，此時受收容人之物品尚未移轉歸由收容處所持有、支配，即仍在受收容人管領持有中，不能認已在執行檢查職務之公務員持有支配中，即非屬貪污治罪條例第6條第1項第3款之「非公用私有財物」。
被告於安迪進入臨時收容所之行李間時，趁其不備，將尚在安迪持有中之系爭印尼盾抽出2張塞入其身穿之長褲之右側口袋內，自已侵犯安迪之財物管領權。
五、綜上，本件事證明確，被告竊盜犯行應堪認定。
貳、對於被告辯解本院的判斷
一、被告辯稱：㈠安迪是透過我朋友帶來專勤隊自首，問我錢夠不夠的問題，
我就知道他有印尼盾，湊巧我兒子因剪髮問題鬧脾氣，剛好我兒子有2張舊的印尼盾，安迪把財物拿出來時，我看到新的印尼盾，所以在安迪換衣服時，跟他提起借我2張印尼盾，讓我拿回去給我兒子看，他沒有拒絕，他在換衣服時就說「給你、給你」，我認為他同意，才在安迪去行李間時，拿取系爭印尼盾，之後我與另名專勤隊人員瞿延佑會同安迪一起確認財物內容時，又再次表示，因有跟他拿系爭印尼盾，所以印尼盾就先不清點，安迪更換衣服後，在做財務保管時，我還是一直跟他說印尼盾先不用登記，等還了之後再作登記，我還故意在登記簿冊上留了一個格子備用，以便日後返還系爭印尼盾時補行登記。且刻意將剩下的印尼盾放在信封並放在眼鏡盒裡面，另用橡皮筋將盒子綁好，以免之後還錢時，東西有多或少。當時瞿延佑也在場，財物保管完之後我們還在那邊聊天、唱歌，我們談得很愉快。我於100年12月3日上班時，已跟安迪說要返還印尼盾，但瞿延佑表示，分隊長有新規定，要變更保管財物內容，需原收案人員在場才可，但陳俊綱當時不在，我才未處理，如果我有竊取的意思，不會只拿其中2張印尼盾，何況安迪之財物保管袋項次6之品名係空白，如果我要拿取，就直接在該項次填寫印尼盾13張即可，不會沒有登錄印尼盾。
㈡就被告取得系爭印尼盾的過程中，被告確實有與安迪交談，
且被告就安迪之15張印尼盾僅抽取2張，價值約新臺幣5百餘元，安迪還有其他較值錢財物，被告均未拿取，被告與安迪事前有約定，才有可能如此。且被告在財物保管袋並未將印尼盾虛偽登記為13張，而預留一個格子，且嗣後被告亦將系爭印尼盾返還安迪，安迪沒有任何財物損失，安迪在原審也證述有同意被告取拿系爭印尼盾。被告確無任何不法所有意圖。
㈢馬福美於案發當時並未在場，其證述本案發生過程，僅係傳
聞於安迪或他人之陳述。按刑事訴訟法第160條規定：「證人之意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」，原審以馬福美之歷次證述而推論被告未經安迪同意即取拿系爭印尼盾云云，顯有違證據法則。
㈣原審以當日在場之替代役男吳御兼於101年5月18日證稱：「
沒有印象當班時有聽到被告開口拿兩張印尼盾之事。」，以否定被告及安迪所述之事。惟該次偵查筆錄一開始，吳御謙即證稱：「對於當天值勤沒有深刻印象，是看到光碟後才知道那天是我當班。」，可見吳御謙對案發過程沒有印象。
㈤原審謂系爭錄影畫面，並無被告與安迪正常借用物品之對話
與舉動，亦與事實相違。查101年12月21日原審之勘驗筆錄，辯護人於原審勘驗完即表示「由上開勘驗結果可見被告與安迪有所交談，系爭過程中，並不是在保管財物的部分，而是入所檢查行李的階段。」，且觀諸勘驗錄影之節錄畫面，被告有與安迪對話之動作。
二、依下列說明，被告的辯解不足採信：㈠被告雖辯稱是經由安迪同意才拿取系爭印尼盾，並非竊取，亦無不法所有意圖云云，均不足採信，說明如下：
⒈被告於100年11月29日晚間9時20分6秒至9時20分23秒間，被
告自上開臨時收容所桌上深藍色大塑膠盒裡拿起黑色眼鏡盒，取出眼鏡盒內之卡其色信封袋，並自該信封袋內取出1疊印尼盾後，才在受收容人安迪面前清點紅色印尼盾，直至晚間9時20分26秒，安迪進入行李間，離開畫面時，被告仍在清點印尼盾，嗣至晚間9時20分29秒至9時20分33秒間，替代役男轉身站起背對被告，朝畫面左方前進，進入行李間而離開畫面，畫面中僅餘被告一人時，被告才於將印尼盾放入原卡其色信封袋之瞬間，迅速將系爭印尼盾自信封袋內順勢抽出、並塞入其長褲右側口袋內等事實，業據原審當庭勘驗上開臨時收容所100年11月29日晚間之監視錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄及上開監視器畫面翻拍照片16幀附卷足憑（原審卷第45頁反面、第50頁至第52頁）。且安迪於原審證稱：
不記得印尼盾放進財物保管袋時有清點，沒有去注意，我沒看到被告何時拿走系爭印尼盾等語（原審卷第168頁反面、第170頁），核與馬福美就其如何發現被告拿取系爭印尼盾之過程，於偵查中證稱：我於100年12月4日上午清點後，發現安迪150萬元印尼盾未登簿，當時印尼人安迪說有印尼盾沒有登記，他說承辦長官只登記新臺幣，無須登記印尼盾，我覺得不妥，就請他出來，重新檢視其財物保管袋內容，發覺少了2張印尼盾，且財物登記簿並未記載，少2張印尼盾是因為印尼人安迪說有15張印尼盾，但數財物保管袋裡只有13張，是我拿財物登記簿進去抽點受收容人，問收容人安迪，其被保管的財物是否符合財物登記簿所記載，安迪才主動說印尼盾沒有登記到，他說是15張，但清點時只有13張，他也不清楚是什麼人拿走等語（他卷第60頁）；於原審證稱：我於100年12月4日抽查收容人的財物，安迪說他有印尼盾沒被保管，我說外地人都要被保管，他就說被告說不用保管，事後我開啟查封發現財物有短少，安迪說有15張印尼盾，我當著安迪的面清點，只有13張，當時還有瞿延佑及替代役男在場，安迪就笑一笑說13張就足夠他回去買小孩子的腳踏車，如果少2張沒關係，是安迪先告訴我15張，我們在拆封時發現只有13張，安迪說印尼盾是全新的，他記得很清楚，當時安迪並沒有表示另外2張是借或送給被告，我有跟安迪確認有無記錯，安迪說沒有，是新換的鈔票，還沒使用，我有告知安迪外幣也要登記，安迪就說承辦人告訴他外幣不用登記，只登記新臺幣，我後來查的結果，安迪說的承辦人就是被告等語（原審卷第72頁反面、第76頁反面、第77頁）相符，可見被告確有告知安迪外幣不用登載，且安迪亦有主動詢問分隊長馬福美外幣是否不用登記。而受收容人之財物，不可省略一部或部分相關品名、數量不為登記一節，業據證人即桃園縣專勤隊助理員 劉德豪 於本院上訴審審理時（本院上訴字第1422號卷第57頁及反面）及瞿延佑於原審審理時（原審卷第80頁反面）分別證述明確。且被告於本院上訴審審理時供稱：「（依你的工作準則，如你所說，你可以向收容人借用東西嗎？）不可以」等語（本院上訴字第1422號卷第61頁），可知被告確實明知入出國及移民署臨時收容所相關管理作業規定，被告如非因未經安迪同意拿取系爭印尼盾，為避免安迪質疑，自不可能特意告知安迪外幣不用登記之理。又安迪既將印尼盾隨身攜帶，顯然計畫帶回印尼，此亦據其於原審審理時證稱是要帶回去幫小孩買腳踏車等語甚明（原審卷第168頁反面、第169頁），倘若被告確有開口相借，就算欲贈與2張給被告，對於餘下印尼盾還剩多少張，自不可能不知，亦不可能任憑被告於登載被收容人登記簿及財物保管袋時，選擇性地不登載印尼盾此項財物，況如非安迪對此亦有所質疑，否則不會在分隊長馬福美抽查時，主動詢問外幣是否不用登記，並於馬福美拆封點數其財物後，表示應有15張印尼盾，不知為何僅餘13張，均足徵安迪對於被告抽拿系爭印尼盾並不知情。又被告既自安迪所有之15張印尼盾中抽取系爭印尼盾，則實際金額與放入保管袋內之金額已有不符，苟將剩餘金額載入保管袋及登記簿上，難免受到抽查，如未將之登記於保管袋及登記簿上， 安迪復 未發現，非不可避免抽查被發現，是被告未將安迪之印尼盾登載於保管袋及登記簿上，難謂無希冀不被抽查發現，被告就此辯稱是為了將來返還時，再一併登載云云，自無可採。又苟系爭印尼盾係安迪同意借或給被告，則安迪自不可能不知短少該等印尼盾，甚且於原審審理時猶證稱不知被告係何時取走系爭印尼盾，益徵被告取走系爭印尼盾並未得到安迪之同意，被告於上開監視錄影畫面中取走系爭印尼盾之行為係未經安迪同意，乃趁安迪不在場且四下無人之際，迅速抽出系爭印尼盾再拿取無訛。
⒉依入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第柒、三點（臨
時收容所內財物保管及收支作業流程）之規定：財物保管袋因公務需要開啟時，必須由分隊長以上幹部核准後登記於工作紀錄簿，財物保管袋內容有異動時應由開啟人紀錄於「臨時收容所受收容人登記簿「財物保管資料」，由受收容人及封緘人員共同簽章（他卷第37頁反面），且瞿延佑於原審審理時證稱：保管袋內之財物若事後要變更，要拿給分隊長批示等語（原審卷第78頁），足見收容人之財物保管袋事後倘要開啟、變更，必須有分隊長以上幹部之批示核准，才可辦理，則系爭印尼盾日後要再放入受收容人安迪之財物保管袋，分隊長馬福美絕無不知之理，被告既於安迪未在場，且四下無人之際拿取系爭印尼盾，復於偵查中供稱：「（問：受收容人安迪既然說給你給你，你為何不光明正大的拿？）因為有攝影機，我弄巧成拙，怕分隊長調影帶後會胡思亂想」等語（他卷第72頁），此時既已擔心分隊長馬福美誤解，又豈有不擔心將來返還時必須透過馬福美批示核准財物變更知悉此事之理，可證被告拿取系爭印尼盾時，難認有返還安迪之意，其於前揭時地抽取系爭印尼盾時，係出於為自己不法所有之意圖。雖被告事後已返還系爭印尼盾予安迪，惟係在馬福美發現後，電詢被告，被告始於100年12月4日晚間輪值時，將系爭印尼盾返還安迪，無法以其事後已將系爭印尼盾返還安迪，即認其當初拿取時無不法所有意圖。因此被告辯稱是在安迪同意下，借用拿取系爭印尼盾，且嗣後被告亦將系爭印尼盾返還安迪，安迪沒有任何財物損失，安迪在原審也證述有同意被告取拿系爭二張印尼盾。被告確無任何不法所有意圖云云，均非可採。
⒊安迪於原審雖證稱：收容當天，我換衣服時，約晚間9時19
分26秒至20分1秒間（原審卷第48頁下方之2張該臨時收容所
100年11月29日監視器錄影畫面翻拍照片），被告有跟我說要跟我借2張印尼盾，要拿回家給家人看，我就跟被告說「我送給你好了」，我的意思就是要送他，我也不期待被告會還我，我沒想過為何印尼盾沒有登記在收容財物保管袋上面，收容財物保管袋上登載的財物都有放在該袋內，印尼盾也有放在裏面，但不記得放入幾張，我是同意給被告2張印尼盾的，我不想告被告，我是後來才想到被告有借2張印尼盾，但沒有機會講，所方的人就已離開了云云（原審卷第167頁至第171頁）。惟安迪於入出國及移民署桃園縣專勤隊第
一、二、三次調查時均稱：被告說印尼盾不用登記，我後來財物保管袋清點時，才發現原本應有15張之印尼盾，短少了
2張等語（他卷第14頁至第15頁、第17頁至第18頁、第20頁至第21頁），由上可知，安迪先後所述不盡一致，其於原審所述是否真實，已令人起疑。再參以被告於本院上訴審供稱其之前不認識安迪等語（本院上訴字第1422號卷第38頁反面），兩人既素不相識，安迪自無誣陷被告之動機，苟安迪有贈與或借系爭印尼盾予被告之事實，何以不及早說明，竟遲至原審才說出，亦有違常情；又安迪於原審一再表示不追究被告之意思（原審卷第168頁、第169頁及反面），故安迪於原審所為前揭證詞，尚難為有利被告之認定。再者，就被告辯稱其係向安迪借用系爭印尼盾乙事，安迪於原審證稱：並未說不用還，但因不期待要還，就回答：給你、給你等語（原審卷第171頁），然依安迪出具之聲明書，卻係記載：當初係自願給被告印尼盾20萬元作為留念，有該聲明書在卷可參（他卷第74頁、第76頁至第77頁），另安迪之陳述光碟（原審卷第126頁），經原審勘驗結果，安迪確有說可以給你，留下來當紀念等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第151頁反面至第152頁），顯見安迪對被告借用系爭印尼盾時之回覆，聲明書及陳述光碟所述與其於原審所證不符，倘安迪確如聲明書及陳述光碟所指想贈與被告系爭印尼盾，且確係出於供人留念之意思，要無不於原審為相同陳述之理。況依上開勘驗桃園專勤隊臨時收容所100年11月29日監視器錄影光碟結果，該日晚間9時19分26秒至9時20分1秒間，被告係在安迪面前清點新臺幣，後迄晚間9時20分6秒至9時20分23秒間，才自桌上深藍色大塑膠盒裡拿起黑色眼鏡盒，取出眼鏡盒內之卡其色信封袋，並自該信封袋內取出一疊印尼盾清點（原審卷第45頁反面、第48頁至第50頁），是被告於晚間9時19分26秒至9時20分1秒間，尚未清點到印尼盾，自不可能發現安迪所有之印尼盾是新或舊，要無此時向安迪開口相借新的印尼盾之理，是安迪於原審證稱甲○○係於此時說要借印尼盾2張，難信為真。綜上，安迪前揭於原審關於系爭印尼盾係伊同意給被告之證詞及其所書立之聲明書及陳述光碟，均無法為有利於被告之認定，被告辯稱其取得系爭印尼盾的過程中，確實有與安迪交談云云及上開貳㈤之辯解，均非可採。
㈡依入出國及移民署桃園縣專勤隊勤務分配表之記載，被告於
100年11月29日下午4時至晚間12時，係輪值「收容所1」，瞿延佑則係於晚間8時至12時輪值「收容所2」，而被告於100年12月3日晚間8時至12時，係輪值「收容所2」，瞿延佑同時間則係輪值「收容所1」（原審卷第102頁、第106頁），可知安迪於100年11月29日晚間9時10分許進入該臨時收容所，及於100年12月3日即本件查獲前一日，瞿延佑均有與被告一起輪值。而瞿延佑於原審證稱：「收容所1」即係「1號崗」、「收容所2」即係「2號崗」等語（原審卷第79頁、第80頁），再對照上開勤務分配表記載，「1號崗」需負責財物保管及相關簿冊填寫，「2號崗」則需協助負責財物保管及相關簿冊填寫人員（原審卷第84頁），足見被告於100年11月29日進行安迪之財物保管程序時，瞿延佑即在附近之「2號崗」；被告於100年12月3日，倘要變更安迪之財物保管內容，亦可會同瞿延佑一起辦理。承此，被告倘真有與瞿延佑一起確認安迪之財物內容，被告當場並向安迪說明因有拿取系爭印尼盾，故印尼盾先不登記，且被告於查獲前一日，亦曾向瞿延佑表示要替安迪變更財物保管內容，但遭瞿延佑拒絕，惟上開情事，一係本應受保管之財物例外不予保管，一係原未受保管之財物事後需再放入保管，瞿延佑對此，印象應極為深刻，然瞿延佑於原審卻證稱：沒有印象（原審卷第80頁及反面），是被告前揭所辯，並無佐證。又入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第柒、三點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：財物保管袋因公務需要開啟時，必須由分隊長以上幹部核准後登記於工作紀錄簿，財物保管袋內容有異動時應由開啟人紀錄於「臨時收容所受收容人登記簿「財物保管資料」，由受收容人及封緘人員共同簽章（他卷第37頁反面），故財物保管袋事後倘要開啟、變更，本應由分隊長以上幹部批示核准後，直接交由當時負責財物保管之「收容所1」即「1號崗」或「收容所2」即「2號崗」處理即可，與當初接收受收容人之值班人員無涉。馬福美於原審亦證稱：都是按照臨時收容所管理規定來處理，伊任內沒有變動或更改過，伊亦未指示過，保管財物內容有變更時，還要連原來的收案人員也在場時才能辦理等語（原審卷第72頁）。是被告辯稱伊向安迪說明因有拿取系爭印尼盾，故印尼盾先不登記，瞿延佑係與伊一起確認財物內容，嗣後伊於查獲前，曾向瞿延佑表示要替安迪變更財物保管內容，但遭瞿延佑以分隊長有新規定，要變更保管財物內容，一定要原收案人員陳俊綱在場才可為由拒絕，因此伊才未及於查獲前返還系爭印尼盾予安迪云云，亦非可採。
㈢被告雖又辯稱：安迪之收容人財物保管袋，財物之項次6品
名係空白（他卷第65頁），倘被告有竊取之意，則直接於該項次填寫印尼盾13張即可，可見被告有得安迪之同意，才拿取系爭印尼盾，而待日後返還時，再於該預留之空白處補登記印尼盾之數量云云。惟卷內該收容人財物保管袋，格式內容係以電腦所繕打列印，其內並有完整之受收容人姓名、性別、國籍、入所日期、編號，及財物之項次、單位、數量等欄位，並有留供受收容人簽名按捺之位置，可認係依例稿製作，而非被告專為安迪進行財物保管所臨時繪製，表格基本格數約6格左右，且保管袋不見得會寫滿，因實務上收容人之親屬事後會送一些東西過來給收容人，也要登記在保管袋上，所以保管袋多會預留空格，業據劉德豪於本院上訴審證述明確（本院上訴字第1422號卷第57頁反面至第58頁）。準此，安迪之收容人財物保管袋內之財物項次，雖有項次「6」，但項次6並未記載財物品名、單位、數量，尚難以此遽認被告係為將來補登載印尼盾財物，才故意將項次6標明後，刻意省略其後之財物相關品名、單位、數量等內容。況參以被告就安迪之財物所登載之被收容人登記簿（他卷第27頁），係手寫為之，除登載手機、項鍊、手錶、眼鏡、新臺幣等5項財物外，於最左之「項次」欄，並未寫明1至5，而係留白，亦未多寫到「6」，倘被告真有預留印尼盾此財物項目以待將來補記之打算，衡情於手寫被收容人登記簿時，亦應在財物名稱欄新台幣2萬5千元之後加註編號6，可見被告上開辯解應非可採。再者，依專勤隊臨時收容所財物保管作業流程圖之注意事項第⒉點規定：受收容人出所時，專勤隊承辦人員應會同收容對象，於檢視保管袋之彌封處及其簽章、捺印外觀無異後，當面開拆清點發還，並於臨時收容所受收容人登記簿「財物保管資料」上簽章或捺印。而安迪當天至桃園縣專勤隊臨時收容所時有攜帶15張印尼盾，此為安迪與被告所知悉，若被告將15張全部據為己有，於將來安迪出所時，若其所有之印尼盾並未發還，經其提出質疑，應難善了，且被告要抽取幾張印尼盾，係被告主觀之決定，另被告所抽取之系爭印尼盾價值雖非高，然被告為何僅抽取系爭印尼盾，或係出於新奇或係出於數量不多，不易被查覺或係其他，原因非一，自難僅以該等印尼盾價值非高，即謂被告不可能竊取，因此被告辯稱如果伊有竊取的意思，不會只拿其中2張印尼盾，且安迪還有其他較值錢財物，被告均未拿取，若非被告與安迪事前有約定，焉可能如此云云，均非可採。
㈣刑事訴訟法第160條規定：「證人之意見或推測之詞，除以
實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」，本件被告於抽取安迪之系爭印尼盾時，馬福美雖未在場，惟如上述，本院係以馬福美就其親身經歷之事所為之證詞作為認定被告犯行之證據，並非以其傳聞之事作為認定被告犯行之證據，被告辯稱馬福美證述本案發生過程，僅係傳聞於安迪或他人之陳述云云，並非事實。
㈤替代役男吳御謙於101年5月18日偵訊時雖證稱：「（問：對
於當天值勤是否仍有印象？）沒有深刻印象，是看到光碟後才知道那天是我當班。」（他卷第71頁），惟檢察官訊問吳御謙時是距案發時間將近5個月，況檢察官於請吳御謙具結後即播放100年11月29日之現場錄影光碟，於問吳御謙所播放的光碟中的役男是否你，於吳御謙回答是之後，即訊問吳御謙對於當天值勤是否仍有印象，惟從當日之筆錄可知，當日檢察官於訊問吳御謙前所播放之100年11月29日之現場錄影光碟並非全部，而僅是先確認人別，此從檢察官於訊問吳御謙後，另播放同日09：48：33、09：48：39、09：49：29等現場錄影光碟請吳御謙回答相關問題即可明瞭（他卷第71頁）。既然檢察官於播放100年11月29日之現場錄影光碟，問吳御謙所播放的光碟中的役男是否你，於吳御謙回答是之後，即訊問吳御謙對於當天值勤是否仍有印象，因此尚無法以吳御謙回答「沒有深刻印象」，即認吳御謙對案發過程沒有印象。且從101年5月18日之偵訊筆錄可知，吳御謙對於檢察官所訊問之問題大致均能清楚回答，被告上開貳㈣辯稱吳御謙對案發過程沒有印象云云，並非事實。
參、論罪的理由
一、核被告係公務員，假借職務上之機會，竊取安迪所有之系爭印尼盾所為，係犯刑法第134條、第320條第1項之竊盜罪。
起訴書認被告係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實均相同，起訴法條應予變更。
二、如前述，被告係公務員，其假借職務上之機會，故意犯刑法瀆職罪章以外之竊盜罪，依刑法第134條之規定加重其刑。
三、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例）。本件被告身為公務員，未奉行忠誠廉潔義務，僅因貪慾即竊取受收容之印尼籍逃逸外勞之系爭印尼盾，並無另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，依前揭說明，實無堪資憫恕可言。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，本件被告犯罪所得僅為折合新臺幣574元之印尼盾，受收容人所生之損害雖非鉅，惟此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（本院上訴字第1442號卷第22頁反面至第23頁、本院上更㈠字第100號卷第62頁反面），於法未合。
肆、撤銷改判之理由
一、撤銷之理由㈠如前述，本件被告抽取系爭印尼盾時，受收容人安迪之物品
尚未移轉歸由收容處所持有、支配，即仍在受收容人安迪之管領持有中，不能認已在執行檢查職務之被告持有支配中，即非屬貪污治罪條例第6條第1項第3款之「非公用私有財物」之客體，被告上開行為係構成刑法第134條、第320條第1項之竊盜罪，原審誤認為構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，尚有未洽。
㈡被告以其拿取系爭印尼盾有經過安迪之同意，且無不法所有
犯意，其行為不構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪及竊盜罪及原判決量刑過重為由指摘原判決不當。就被告行為不構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分，被告之上訴雖為有理由；但其否認有竊盜犯行，則為無理由，另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法被告此部分之上訴亦為無理由，惟原判決既有上開㈠之可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、自為判決科刑之理由㈠審酌被告身為專勤隊人員，職司外國人之收容事宜，所為非
僅影響社會治安，亦關乎國家對外之形象，本當奉公守法，竟假借職務上之機會，而竊取被收容人之財物，不但破壞公務員紀律，損及大部分盡忠職守專勤隊人員之正面形象，更傷害國家顏面，另審酌被告之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可憑）、專科畢業之智識程度（他卷第3頁）、本件被告竊盜之手段、竊取之金額，生活狀況及犯後已將所竊取之系爭印尼盾如數返還安迪之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職
罪章以外各罪者，加重其刑至二分之一，刑法第134條前段規定甚明，上開加重係分則之加重（最高法院93年度台上字第6189號裁判要旨），刑法第320條第1項之法定本刑經上開加重結果，其法定最高本刑成為有期徒刑7年6月，與刑法第41條第1項前段得易科罰金之要件須犯最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪不符，因此本院雖對被告宣告有期徒刑6月，但不得依刑法第41條第1項前段之規定宣告有期徒刑如易科罰金之折算標準，附此敘明。
㈢如前述，本件被告犯罪之情狀既不符合刑法第59條酌減其刑
之要件，自無法依刑法第61條之規定免除其刑。辯護人請求依刑法第61條之規定免除其刑云云（本院上更㈠字第100號卷第62頁反面），亦非可採。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、刑法第320條第1項、第134條。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國104年3月10日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官曾德水法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國104年3月10日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第134條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。