裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1578號刑事判決
裁判日期：民國93年01月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一五七八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易緝字第九號中華民國九十二年十月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三八七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同踰越牆垣，毀越安全設備竊盜，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○於民國（以下同）九十年八月十七日某時，在高雄縣橋頭鄉甲北村某公園內，與姓名、年籍均不詳，綽號『 金水 』之成年男子相識後，三日內均相約在該公園內飲酒，嗣於九十年八月十九日飲酒後，乙○○、綽號『金水』之成年男子即共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意聯絡，約定於九十年八月二十日凌晨一時許（公訴人誤植為九十年八月二十日晚上），在高雄縣○○鄉○○村○○路○號甲○○所種植之蘭花園內（未有人居住）見面，欲竊取蘭花苗，事成後，由綽號『金水』之成年男子給付新臺幣（下同）五萬元報酬。嗣於九十年八月二十日凌晨零時十分許，乙○○在高雄縣○○鄉○○村○○路『統一超商』前巧遇 林承漢 ，即佯約不知情之林承漢同至高雄縣橋頭鄉『新市鎮』旁之水池游泳，待以腳踏車搭載林承漢至上開蘭花園附近時，乃藉故停車，要求林承漢至附近撿拾木材，並將木材放於路旁棄置之籃子內，自己則趁機踰越蘭花園旁之矮牆，此時，事先於現場等候之綽號『金水』成年男子，已撥開蘭花園之鐵欄杆（安全設備），並以不詳方法弄破圍繞蘭花園之塑膠網（安全網），越入蘭花園內竊取蘭花苗，見乙○○前來，乃指示乙○○將竊得之蘭花苗藏匿於『新市鎮』之水池旁。未幾，乙○○旋至圍牆處（圍牆處至蘭花園欄杆處，尚有一段距離），指示林承漢將前開內裝木材之籃子交付，林承漢即扛起籃子置於圍牆上，乙○○接手後不久，乃將綽號『金水』之成年男子所交付、置於袋內之蘭花苗放入籃內，得手後，再透過林承漢協助將籃子攜出，並爬離圍牆，而乙○○則抱著籃子，由林承漢騎腳踏車搭載至『新市鎮』之水池旁游泳，並將竊得之蘭花藏於前開約定地點，共竊得蘭花苗約七百株。嗣於九十年八月二十四日甲○○前往蘭花園時，發現蘭花遭竊，報警循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人乙○○否認有何加重竊盜犯行，辯稱：我僅約友人林承漢至高雄縣橋頭鄉『新市鎮』旁之水池游泳，並未進入蘭花園內竊取蘭花，在警局因遭警員毆打才承認犯行，我雖抱著籃子，並由林承漢搭載，惟籃子內僅裝有木材、草，係為游泳取暖之用等語。經查：
（一）右揭竊盜之犯罪事實，業據上訴人乙○○於警訊中坦承：我在高雄縣橋頭鄉甲北村公園內，認識『金水』，不知實際姓名，當天（應為九十年八月十七日）『金水』叫我喝酒，隔日下午、第三天（應為九十年八月十八日、八月十九日），亦在公園一起喝酒，第三天喝酒完畢後，『金水』要我於晚上凌晨一時許（即九十年八月二十日凌晨）至甲北村甲圍路四號（即被害人甲○○所種植之蘭花園），故我佯約林承漢游泳，到達後，就叫林承漢撿拾木材，此時『金水』已在園內等候，要我將草拿出，大約是一包重量（中中的），並藏匿於高雄縣橋頭鄉『新市鎮』水池旁，『金水』表示要給我五萬元等語綦詳（見九十年八月二十五日警訊筆錄）。
（二）上訴人乙○○雖辯稱因遭警毆打，該警訊筆錄不實等語。惟證人即高雄縣政府警察局岡山分局甲圍派出所警員 周樂中 於原審陳稱：警訊時，並未刑求乙○○等語（見九十二年三月二十一日原審審判筆錄）；上訴人乙○○於原審亦自承：在派出所時，警員並未打我，係到刑事組時，方遭警毆打等語（詳前審判筆錄）。因前開警訊筆錄係於高雄縣政府警察局岡山分局甲圍派出所內，由警員周樂中製作，非於岡山分局刑事組內製作，嗣派出所移送岡山分局後，岡山分局刑事組警員未再另行製作上訴人乙○○之筆錄等情，有警訊筆錄可參；而上訴人乙○○於派出所內未遭毆打之事實，業經上訴人乙○○、證人周樂中陳述明確，且經原審當庭播放警訊錄音帶，勘驗結果為一問一答方式，始終連續（詳前審判筆錄）。從而上訴人乙○○於警訊中之自白，應出於自由意志，並無刑求之情事，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定之反面意旨，上訴人乙○○之警訊筆錄尚非無證據能力。
（三）又上訴人乙○○約友人林承漢至『新市鎮』旁水池游泳，途經被害人甲○○所種植之蘭花園前，上訴人乙○○即要求林承漢下車撿拾木材，並踰越蘭花園旁之圍牆等情。亦據證人林承漢於原審陳稱：當天我在超商買東西，巧遇被告，被告當時手中並無東西，但騎腳踏車，就約我至池塘游泳，游泳前有至一戶家，旁邊有木材，被告乃要我撿拾木材，並將之置於木材旁之籃子內，之後見被告爬入欄杆（應係圍牆，圍牆至蘭花園間尚有距離），我撿拾木材完後，就找被告，但被告尚在裡面，並要求我交付籃子，因圍牆不高，我乃將籃子（內裝木材）提過圍牆，當時籃子木材有八分滿，籃子如放於地下，高度至我腰部，寬度部分，我無法以手環抱，之後，被告又將籃子放在圍牆上，我過去扶住籃子，被告就爬出來，當時籃子上面用報紙蓋住，且比裝木材時還重，嗣我騎腳踏車載被告，被告抱著籃子，到池塘後，見被告將報紙拿起，籃子內有草，木材少很多，少六、七根，直放之木材均不見，游泳後，籃子置於現場等語綦詳（見九十二年四月廿五日原審訊問筆錄），復有證人林承漢繪製之現場圖附卷可參。林承漢於檢察官偵查中亦陳稱：籃子內之草與照片（警訊卷附照片）中之蘭花很像，每根草都連有拳頭一般大之土等語明確（見檢察官九十一年四月二十五日偵查筆錄，即偵查卷第卅五頁背面、卅六頁正面）。
（四）另林承漢騎腳踏車載上訴人乙○○，上訴人乙○○抱著籃子之事實，亦經證人即被害人甲○○姪子 陳志民 於原審陳述明確（見九十二年二月十七日原審審判筆錄）。而被害人甲○○確失竊蘭花七百餘盆（不含盆子）等情，亦據被害人甲○○於原審陳稱：我被偷七百餘株蘭花，蘭花園鐵欄杆有二根被撥開，但未弄斷，人可爬進去，圍在欄杆外之網子已破，係塑膠製，無法以空手撕開等語（欄杆遭破壞部分，被害人甲○○業已修復）綦詳（見九十一年六月十七日原審訊問筆錄，即原審九十一年度易字第一八一三號卷第十三頁）。
綜上所述，上訴人乙○○警訊自白並非無證據能力，且與證人林承漢所述情節相符，而證人陳志民及甲○○所述亦與證人林承漢所陳一致。此外復參以：①上訴人乙○○確曾翻牆進入蘭花園旁之圍牆內，之後木材減少等情，已據證人林承漢證述明確，因木材短少，顯見上訴人乙○○翻牆之目的並非再撿拾木材以資取暖甚明。②又上訴人乙○○將籃子攜出圍牆外時，重量較證人林承漢原交付之籃子為重，短少木材，增加與蘭花相似之草類，而草類根部附有拳頭般之泥土之事實，亦據證人林承漢陳述屬實。因該草類特徵與被害人甲○○失竊蘭花相符；且觀之失竊現場照片（見九十一年度易字第一八一三號卷第十六頁），失竊現場僅空盆，並無泥土，亦與證人林承漢所述草類附有泥土相符；再者，上訴人乙○○攜籃子離開現場時，係以報紙蓋於籃子上面（見證人林承漢前開證詞），如籃內係木材與無價值之草類，上訴人乙○○何需如此大費周章，顯見上訴人乙○○係為防竊盜犯行遭人發現，而以報紙掩蓋籃子，是上訴人辯稱未竊取蘭花等語，實難採信。③又觀之失竊現場照片（見九十一年度易字第一八一三號卷第十六頁），蘭花園四周均圍有欄杆，欄杆上方與屋頂相連，並無空隙；又竊案發生後，蘭花園鐵欄杆有二根被撥開（未弄斷），圍在欄杆外之塑膠網已破（詳被害人甲○○證詞，並參照失竊現場照片）。因上有屋頂，無法藉由攀爬欄杆入蘭花園內，而『金水』於上訴人乙○○到達前，已在園內（見上訴人乙○○前開自白），顯見『金水』係撥開欄杆，破壞塑膠網，侵入蘭花園行竊甚明【由於無法徒手破壞塑膠網（見被害人甲○○前開證詞），而該破壞器具並未扣案，無法判斷係屬兇器，基於被告有利之考量，尚難認本件有攜帶兇器之情形】。④另上訴人乙○○事前已與『金水』相約於蘭花園見面，事發時復於現場接應蘭花，將蘭花運出園外，藏於『新市鎮』水池旁（見上訴人乙○○前開自白），顯見其與『金水』就竊盜犯行，有犯意聯絡行為分擔。⑤再者，證人林承漢關於上訴人乙○○停留圍牆內時間之證詞，固有二至三分鐘（見九十一年四月二十五日偵查筆錄，偵查卷第三十七頁背面）、十五分鐘（見九十二年四月二十五日原審訊問筆錄）之差異。且與被害人甲○○證陳：若一人在蘭花園內拔蘭花，一人在外面裝，需時三十分鐘；如僅一人，需一小時三十分鐘等語（見九十一年度易字第一八一三號卷第十三頁）不符。惟上訴人係於九十一年八月二十日凌晨零時十分與證人林承漢相遇（見九十一年三月二十五日偵查筆錄，偵查卷十四頁背面第四行以下），與『金水』約定於該日凌晨一時在蘭花園見面（見上訴人乙○○前開警訊筆錄），證人陳志民發現上訴人乙○○抱籃子之時間為該日凌晨二時許【見九十一年四月十一日訊問筆錄，偵查卷二十八頁背面倒數第四行以下（甲○○誤述為九十一年八月十九日）】。準此而論，上訴人乙○○與證人林承漢見面後至離開蘭花園時止，近二小時，扣除路途及其他時間，上訴人乙○○於蘭花園之時間，不少於一小時，足夠與『金水』共同竊取七百餘株蘭花，是證人林承漢上開時間之陳述，應屬錯誤，不足為上訴人乙○○有利之認定。⑥末查，上訴人乙○○固於警訊中自白：遭『金水』持刀威脅等語，然上訴人乙○○若遭威脅，為何離開公園後，仍至指定地點，而不報案處理，是該部分之陳述，尚難採信，上訴人乙○○所辯，應與事實不符，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按設置欄杆、塑膠網具有防盜之功用，均屬安全設備，上訴人乙○○共同踰越蘭花園旁之圍牆，破壞塑膠網、撥開欄杆，越入蘭花園竊取蘭花，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款踰越牆垣，毀越安全設備之加重竊盜罪（公訴人漏未論及踰越牆垣，毀損安全設備加重竊盜犯行，尚有未恰，應予補充）。又上訴人乙○○與『金水』間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）上訴人乙○○等係竊取蘭花苗約七百株，原判決事實欄未認定所竊蘭花苗之數量，尚有違誤。（二）上訴人乙○○等係竊取蘭花苗，並非竊取已長成之蘭花，原判決認係竊取蘭花，亦有違誤。上訴人乙○○上訴否認竊盜，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○並無前科係初犯，從其應對上觀察，其智力較低，係受人利用，其犯罪所得為五萬元，近幾年國內花價已大幅下跌，被害人之損失為蘭花苗約七百株，及其犯罪之動機、手段、智識程度、犯罪所生損害等等一切情狀，爰量處有期徒刑十月。又本件尚未和解賠償，不予宣告緩刑，附此敘明。至裝失竊蘭花之袋子及籃子均未扣案，且下落不明、無法尋得，為免執行之困難，不予宣告沒收，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年一月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官楊茱宜中華民國九十三年一月六日附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
(一)於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
(二)毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
(三)攜帶兇器而犯之者。
(四)結夥三人以上而犯之者。
(五)乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
(六)在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。