最高法院107年度台非字第247號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第247號刑事判決

裁判日期：民國107年11月22日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決107年度台非字第247號上訴人最高檢察署檢察總長被告 顏志成 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國107年6月27日第一審確定刑事簡易判決（107年度簡字第1143號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第2478號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顏志成犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。故受徒刑之執行完畢已逾5年後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即非累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告顏志成㈠因強盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院98年度聲減字第45號裁定應執行有期徒刑9年4月。於91年11月29日即已入監執行，嗣於98年8月
5日假釋出監，假釋期間又因犯毒品等案件，遭撤銷假釋，應執行殘刑1年8月21日，並自100年3月17日起執行殘刑，至101年12月7日執行完畢。㈡另因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）101年度聲字第594號裁定應執行有期徒刑5年2月，並接續㈠案之後，於101年12月8日開始執行，檢察官執行指揮書（下稱指揮書）之執行期滿日期為106年9月14日。㈢又因竊盜案件，經屏東地院100年度簡字第1940號判處有期徒刑6月，緊接㈡案之後，指揮書之執行日期為106年9月15日至107年3月14日。惟㈡案尚未執行完畢，其即於105年10月21日假釋出監。於假釋期間又犯毒品案件，遭撤銷假釋，現正執行1年10日之殘刑中。此有臺灣屏東地方法院檢察署（現為臺灣屏東地方檢察署，下稱原署）99年執更字第1513號卷、原署100年執更緝莊字第13號檢察官執行指揮書（見原署10
0年執更緝字第13號卷第53頁）、屏東地院101年度聲字第
594號裁定（見原署107年執更字第307號卷第9頁至第11頁）、原署101年執更莊字第880號檢察官執行指揮書（見原署107年執更字第307號卷第7頁背面）、屏東地院100年度簡字第1940號判決（見原署107年執更字第307號卷第
8頁）、原署101年執莊字第2431號之1檢察官執行指揮書（見原署107年執更字第307號卷第7頁正面）、原署107年執更字第307號卷、執行案件資料表（見原署107年執字第5349號卷第7頁背面至第9頁背面）、臺灣高等法院被告前案記錄表（見屏東地院107年度簡字第1143號卷第20頁、第21頁、第30頁）、被告之刑案資料查註紀錄表（見原署10
7年度偵字第2478號卷第4頁背面至第9頁背面）可稽。復查被告於106年12月11日4時15分許，於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號騎樓下，竊取 張箐芳 所有之AEN-1069號機車。是本件被告犯罪日期係106年12月11日，距其受徒刑之執行完畢日101年12月7日，顯然已逾5年，與累犯要件不合，自不構成累犯。原審疏未查明，誤認因再次定刑已經註銷之指揮書執行期滿日期102年8月7日為徒刑執行完畢日期（見屏東地院107年度簡字第1143號卷第20頁至第21頁、原署107年度偵字第2478號卷第7頁背面及第8頁正面），而以被告係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件之犯罪，論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。
事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告顏志成前㈠因犯施用毒品罪，經臺灣屏東地方法院於民國90年12月12日以90年度易字第1129號判決，處有期徒刑8月確定。又犯加重強盜及竊盜各1罪，經臺灣高等法院高雄分院於92年1月30日以91年度上訴字第644號刑事判決，分別處有期徒刑9年及有期徒刑5月確定，並經臺灣高等法院高雄分院於98年3月6日以98年度聲減字第45號裁定，就上開得減刑之有期徒刑8月及有期徒刑5月，分別減為有期徒刑4月及有期徒刑2月又15日，復與上開不得減刑之有期徒刑9年，合併定應執行刑為有期徒刑9年4月確定，於91年11月29日入監執行，並於
98年8月5日假釋出監，須至100年4月26日始縮刑假釋期滿執行完畢。惟被告於假釋期間因違反保護管束規定，經法務部以99年11月2日法矯字第0000000000號函撤銷假釋，並應執行殘刑有期徒刑1年8月又21日，自100年3月17日起算，並於101年12月7日執行完畢（下稱甲案）。㈡因犯施用毒品、竊盜、贓物及詐欺共計11罪，經臺灣屏東地方法院分別於99年12月13日以99年度簡上字第186號判決、於100年4月28日以100年度簡字第640號判決、於100年5月23日以99年度易字第414號判決，及於100年12月9日以100年度易字第1035號判決，分別處有期徒刑5月、有期徒刑5月、有期徒刑3月、有期徒刑1年10月、有期徒刑7月、有期徒刑4月、有期徒刑3月、有期徒刑4月、有期徒刑7月及有期徒刑7月確定，以及臺灣高雄地方法院於100年4月6日以100年度簡字第1794號判決處有期徒刑3月確定，並經臺灣屏東地方法院於101年5月9日以101年度聲字第594號裁定，就上開有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑5年2月確定。檢察官指揮執行上開應執行刑有期徒刑5年2月係接續甲案之執行，自101年12月8日開始執行，預計須至106年9月14日始執行完畢（下稱乙案）。㈢因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院於100年11月17日以100年度簡字第1940號判決處有期徒刑6月確定。檢察官指揮執行上開有期徒刑6月係接續乙案之執行，自106年9月15日開始執行，預計須至107年3月14日始執行完畢。被告於105年10月21日獲准假釋出監，惟於假釋期間再犯施用毒品罪，經法務部以107年2月1日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並應執行殘刑有期徒刑1年又10日，自107年2月14日起算，預計須至108年2月23日始執行完畢，有卷附各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、臺灣高等法院被告（顏志成）前案紀錄表等在卷可稽。是本件原確定判決認定被告於106年12月11日上午4時15分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號騎樓下，竊取張箐芳所有之車牌號碼000-0000機車時，前揭乙案所定應執行刑有期徒刑5年2月尚未執行完畢；而前揭甲案所定之應執行刑有期徒刑9年4月，則於101年12月7日執行完畢，被告再犯上揭竊盜罪距離甲案執行完畢已逾5年，本案自不能論以累犯。至乙案其中被告所犯施用毒品計2罪，經臺灣屏東地方法院99年度簡上字第186號判決就每罪各處有期徒刑5月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑8月，雖經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮執行，而依其執行指揮書之記載，係自101年12月8日開始執行，並應於102年8月7日執行完畢。惟前揭2罪所分別量處之有期徒刑5月（應執行有期徒刑8月），嗣於乙案經列入合併定其應執行之刑為有期徒刑5年
2月，並由檢察官據以更新指揮執行及註銷上開原執行指揮書，故被告所犯前揭施用毒品2罪所定之應執行刑有期徒刑8月，並未於102年8月7日執行完畢（見臺灣屏東地方法院107年度簡字第1143號卷第20至24頁），亦無從論以累犯。原判決誤認上述施用毒品2罪所定應執行有期徒刑8月，已於102年8月7日執行完畢，距被告本案犯罪時間尚未逾5年，因此就被告所犯本件竊盜罪，依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑（見原確定判決第2頁），依上述說明，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且原確定判決不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年11月22日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。