裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國109年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第232號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林峻賢指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1675號），本院判決如下：
主文林峻賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點陸肆陸公克），均沒收之。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事實
一、林峻賢明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別為下列行為：
（一）於民國109年2月上旬某日，先以其所持用之門號0000000000號（下稱A門號）行動電話使用臉書Messenger與 曾志鈞 聯絡販賣愷他命事宜後，在屏東縣○○鄉○○路○○號五穀宮，交付愷他命1包予曾志鈞，曾志鈞則交付新臺幣（下同）3,000元予林峻賢，以此方式販賣愷他命予曾志鈞1次。
（二）於109年2月13日上午8時38分許，以A門號行動電話連結網路，以暱稱「營業中24小時」登入微信通訊軟體之「屏東支援板」群組後，於暱稱「Hua」之用戶詢問「屏東現在有菸支援嗎」時回應「有這裡」等語，欲伺機兜售他人愷他命，經屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊警員執行網路巡邏，與林峻賢聯絡並加入微信通訊軟體好友，繼而與林峻賢聯繫毒品交易事宜，警員遂偽與林峻賢達成交易愷他命1包，價金為1,800元，並約定於同日下午3時10分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號一心KTV之K5包廂內交易，嗣林峻賢攜帶愷他命1包前往前揭包廂，並將該包愷他命交予警員，警員先交付2,000元予林峻賢，待林峻賢交付200元予警員後，警員旋即表明身分，當場逮捕林峻賢，林峻賢因而販賣第三級毒品愷他命未遂，並扣得上 開愷 他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.659公克，驗後淨重0.646公克）、林峻賢所有，供其上開販賣第三級毒品所用之行動電話1支（內含A門號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告林峻賢（下稱被告）以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審理中同意作為證據（本院卷第73頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（警卷第11至23頁，偵卷第13至
23、149至153頁，本院卷第26至28、72、152、163頁），核與證人即購毒者曾志鈞於警詢及偵訊中之證述情節均大致相符（偵卷第53至61、113至117頁），並有警員偵查報告、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、行動電話微信通訊軟體畫面擷圖8張、蒐證照片39張、行動電話臉書Messenger對話擷圖5張及證人曾志鈞之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（警卷第3至5、31至37、61至84頁，偵卷第79至87、97至98頁），復有被告之行動電話1支（內含A門號SIM卡1張）、白色結晶1包扣案可佐；又扣案之白色結晶1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.659公克，驗後淨重0.646公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定，確含愷他命成分，有該醫院109年5月12日高市凱醫驗字第64360號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可佐（本院卷第129頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）查被告販賣愷他命予證人曾志鈞，其販賣毒品之過程中既有向曾志鈞收取金錢（本院卷第27頁），行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，且被告自承其因為想賺錢而販賣愷他命，販賣1公克的愷他命大約可以賺400元等語（警卷第17頁），是被告本案犯行主觀上均確有營利之意圖，至為明確。
（三）查被告如事實欄一（二）所示犯行，與警員聯繫交易毒品事宜完畢後，相約在KTV包廂見面，被告交付毒品予警員時，客觀上確已著手於賣出行為，僅因佯裝購毒者之警員實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品，而未達既遂之程度，是此部分僅能論以未遂。
（四）綜上，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日經總統修正公布施行，並自同年7月15日起生效，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限，並無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。是核被告如事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品未遂罪；如事實欄一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又本案尚乏證據足認被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上（修正前之毒品危害防制條例第11條第5項），既然不罰單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，本案即無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。被告上開所犯販賣第三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕事由
1、毒品危害防制條例第17條第2項查被告如事實欄一（一）、（二）所示犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項）。
2、刑法第25條第2項查被告如事實欄一（二）所示犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第70條之規定遞減之。
3、毒品危害防制條例第17條第1項至被告於偵查中供稱其本案販賣之毒品來源係陳○○（姓名詳卷），惟並未因被告供出陳○○，而查獲其他正犯或共犯等節，有屏東縣政府警察局內埔分局109年4月6日函文、臺灣屏東地方檢察署109年4月9日、109年6月22日函文各1份在卷可考（本院卷第65至67、145頁），故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（三）爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，仍為販賣第三級毒品犯行，助長毒品氾濫，誠應非難。惟考量被告犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，及被告如事實欄一（二）所示販售行為因警員巡邏查獲而不遂，此部分犯罪所生危害幸未擴大，及被告於本案前，無其他經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第17至20頁），素行尚佳。兼衡被告販賣毒品之價格、數量非鉅、交易情節、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、於本院審理中自述高中肄業之教育程度、從事鐵工、經濟尚可之生活狀況（本院卷第164頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再審酌被告本案所犯2罪之犯罪時間相隔短暫，罪質相同，是綜合考量其上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收
（一）未扣案之販毒價金按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告如事實欄一（一）所示毒品交易所得價金，核屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應在被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之行動電話查扣案之行動電話1支（含A門號SIM卡1張），為被告所有，供其上開販賣第三級毒品所用之物等節，業據被告供承在卷（本院卷第27頁），並有前揭行動電話微信通訊軟體畫面擷圖8張、臉書Messenger對話擷圖5張在卷可憑（警卷第61至64頁，偵卷第79至87頁），足證上開扣案物品確屬供被告犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
（三）扣案之愷他命1包查扣案之白色結晶1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.659公克，驗後淨重0.646公克），經送鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，核屬違禁物無誤，且係供被告如事實欄一（二）所示販賣之第三級毒品（本院卷第27頁），應依刑法第38條第1項之規定，在被告所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收之；至其包裝袋上所殘留之毒品與第三級毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，應依該規定，併同宣告沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收。
（四）現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官高永翰到庭執行職務。
中華民國109年7月23日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官李宛臻法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月23日
書記官張語恬附錄本案論罪科刑之法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。