裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第266號刑事判決
裁判日期：民國98年08月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第266號上訴人即被告乙○○選任辯護人 金鑫 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1083號，中華民國95年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第21744號），提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰折算壹日。帳號為000000000000號、戶名為丙○○之臺灣銀行存摺內頁偽造「 楊淑惠 」印文貳枚及臺灣銀行營業部存款餘額證明書上偽造「臺灣銀行營業部」金額數目章印文壹枚、「臺灣銀行營業部」腰圓形行章印文壹枚、「 謝林素芬 」印文壹枚均沒收。
事實
一、乙○○與丑○○（前曾經臺灣臺北地方法院九十五年一月二十七日以九十五年度訴字第六號判處有徒刑二年八月，經本院九十六年四月十日以九十五年度上重訴字第十五號改判無罪經檢察官上訴後，將本件事實移送最高法院併案審理中）本合作從事土地放款之業務，於民國（下同）九十年四月初，丁○○輾轉得知乙○○、丑○○有提供資金轉入他人帳戶以作資金證明之事，乃透過戊○○與乙○○、丑○○接洽擬仲介資金轉作資金證明之事宜，嗣為完成相關資金證明之作業，乙○○乃於九十年四月十日，陪同不知情之丁○○所尋得不知情之丙○○，前往臺灣銀行存入新台幣（下同）一千元以開立帳戶（帳號為000000000000號），並取得上開帳戶之存摺、印章及丙○○之身分證，再將上開帳戶之存摺、印章轉交丑○○，詎丑○○竟基於偽造、變造私文書之犯意即於不詳時間、地點以不詳方法在上開存摺內頁填載「九十年四月十六日在0000000號櫃臺機轉帳存入二十億結存二十億零一千元」不實事項及偽造之「楊淑惠」私印文二枚以變造上開存摺（起訴書誤繕為偽造，下稱系爭存摺），並以不詳方法偽填戶名「丙○○、帳號000000000000號之帳戶於「九十年四月十六日起至九十一年四月十六日存有新臺幣二十億零一千元」不實事項，及偽造「臺灣銀行營業部」金額數目章私印文一枚、「臺灣銀行營業部」腰圓形行章私印文一枚及「謝林素芬」私印文一枚，以偽造「臺灣銀行營業部存款餘額證明書」（下稱系爭存款餘額證明書），偽造完成後，乙○○明知丑○○並無二十億之資金可供存入他人之帳戶內以作資金證明，前開存摺內頁之結存二十億零一千元之記載及存款餘額二十億零一千元之記載，均虛偽不實係屬變造、偽造之私文書，竟因甲○○欲參與仲介上開二十億資金證明之事宜且輾轉經由丁○○、戊○○找上乙○○之際，而萌與丑○○共同基於行使偽造、變造私文書之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○於九十年六月二十一日，在位於臺北市○○路某處之餐廳內將系爭存摺、系爭存款餘額證明書及尚未用印簽名之一年期定存作業流程、資金徵信同意書及送件切結保證書交付戊○○，委由不知情之戊○○出面代表資方（即乙○○及丑○○）持前開文件與欲參與仲介作業方而不知情之甲○○簽訂契約加以行使，並由不知情之戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、 黃瑞辰 、 沈瑞仁 等人在前開一年期定存作業流程、資金徵信同意書及送件切結保證書上簽名用印完成相關簽約手續，足以生損害於臺灣銀行、楊淑惠及謝林素芬。迨因前開變造及偽造之文件影本輾轉流入不知情之癸○○、壬○○等人手上而為調查員循線查獲，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵案偵查起訴。理由
壹、關於證據能力部分：
一、就同案被告丁○○、戊○○於調查員詢問及檢察官訊問時陳述之證據能力之認定：
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。次按於檢察官偵訊時以共同被告之地位所為供述，並非以證人之身分經提訊，故檢察官雖未命其具結，仍有證據能力，此與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，最高法院著有九十三年度臺上字第六七六一號裁判要旨可參。本件同案被告戊○○、丙○○於偵查中均係以被告身分接受檢察官偵訊，而非以證人身分應訊，檢察官自無從依法命同案被告戊○○、丙○○具結，況同案被告戊○○、丙○○嗣分別於原審、本院以證人之身分到庭具結為證，經被告及其辯護人交互詰問，已保障被告訟程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵。且審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且並無證據證明證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況，同案被告戊○○、丙○○於偵查中檢察官面前所為之陳述，雖屬傳聞證據，然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據，自難依刑事訴訟法第一百五十八條之三而認無證據能力。（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨參照）㈡按被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到，其於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。次按所謂「除顯有不可信之狀況」，係指可信之情況保證；所稱「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察，亦有最高法院著有九十四年度臺上字第五七○九號裁判要旨可參。本件同案被告丁○○接受檢察官訊問時，有其他證人己○○、丙○○、子○○、丁○○之選任辯護人 薛雅 之律師、 趙培宏 律師及被告等人分別在場同時見聞同案被告丁○○陳述之過程，由同案被告丁○○於偵訊中陳述之上開背景、原因及過程等客觀事實加以觀察，並無顯不可信之狀況，況同案被告丁○○於偵查中所述情節亦核與其接受調查員詢問時所述大致相符，且同案被告丁○○經本院前審及本院合法傳喚、拘提均未到庭作證，而被告就同案被告丁○○於調查員詢問及偵查中確有如相關筆錄記載之陳述亦不爭執，足認同案被告丁○○於調查員詢問時所為陳述具有可信之特別狀況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要之證據，揆諸前開規定及說明，同案被告丁○○於調查員詢問時及於偵查中由檢察事務官詢問時所為之陳述，應認有證據能力。至於被告質疑同案被告丁○○於調查員詢問及偵查中所為陳述如何前後矛盾、如何與事實相違及有如何勾串可能等處，均屬證據力判斷之層次而不影響證據能力之認定，併此敘明。
貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦稱其因受丑○○請託而曾陪同丙○○前往臺灣銀行開立帳戶，並曾於九十年六月二十一日前往戊○○與甲○○簽約位於臺北市○○路之餐廳交付資料與戊○○等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，在原審辯稱：「伊僅係受丑○○所託而陪丙○○前往臺灣銀行開戶，丙○○開戶後之帳戶存摺、印章並非由伊取交丑○○。另伊係受丑○○所託而於九十年六月二十一日將未繕打帳號、戶名、金額之資金徵信同意書交給戊○○，伊並未將一年期定存作業流程、送件切結保證書、系爭存摺、系爭存款餘額證明書交付戊○○，伊亦未參與偽造、變造或行使系爭存摺及系爭存款餘額證明書之行為。至於丁○○於調查員詢問時製作之筆錄為審判外之陳述，丁○○、戊○○於檢察官訊問時則未經具結且為審判外之陳述，均無證據能力。」云云；於本院前審審理時辯稱：「這些文件正本被告都沒有看過。當時在餐廳的時候，那些文件打開都是空白的。」、「我沒有去開戶，我在銀行外面等待，開戶後存摺印章我拿走交給丑○○。」、「壬○○說他那些文件八十九年七到九月之間他有看過文件，表示這些文件之前就有出現，當時他們已經在餐廳，我是事後才過去的。」、「丁○○、丙○○九十年四月十日當天我都不認識，身分證、印章、存摺是丙○○開完戶後放在袋子裡面，交給我要我轉交給丑○○。何人以楊淑惠名義變造存摺我不知道，當天在餐廳時文件都是空白的，當天我沒有看到，是後來開庭的時候原審法官拿給我看的，簽約的時候我不在場。」、「詐欺部分，當時傳訊所有證人，沒有證人證述被告有拿到好處，況且被告所交付的文件都是空白的，沒有涉及偽造文書，簽約內容沒有認核被告簽名。」及本院審理時並稱：「當時在九十年六月二十一日當天文件部分是密封的公文封，我都沒有打開，也不知道裡面是何文件，送到餐廳之後我就離開，我只是接受丑○○的委託」等詞；被告之選任辯護人為被告辯護稱：「詐欺部分：同意原審認定被告詐欺不成立，所有文件沒有被告的簽名，不能證明被告從中詐取不法利益或財物，且證人也證述被告沒有拿到任何利益。偽造文書部分：原審認為丙○○九十年四月十日去開戶時存摺印章交給被告，認為被告有犯意聯絡，但是被告當天拿到存摺印章馬上交給丑○○，從丙○○、丁○○供述補發身分證的供述，沒有人說身分證在被告持有之中，不能認為丙○○把存摺印章交給被告就認為被告有偽造存摺內頁的情形，丁○○偵查中的證詞是維護戊○○的證詞，不可採信，應以丁○○在調查站的供述可信，且簽署一年期定期作業流程是戊○○去簽的，不是乙○○簽的，所有接洽都是戊○○一手接洽的，被告是冤枉的。」云云。
二、本院查：㈠被告乙○○因受丑○○之託，先於九十年四月十日陪同丙○
○前往臺灣銀行開立帳戶，再於九十年六月二十一日前往位於臺北市○○路之餐廳交付資料與戊○○，且系爭存摺係經變造而填載「九十年四月十六日在0000000號櫃臺機轉帳存入二十億結存二十億零一千元」不實事項及蓋有偽造之「楊淑惠」私印文二枚，系爭存款餘額證明書係經偽造而偽填「戶名丙○○、帳號000000000000號之帳戶於九十年四月十六日起至九十一年四月十六日存有新臺幣二十億零一千元」不實事項及蓋有偽造「臺灣銀行營業部」金額數目章私印文一枚、「臺灣銀行營業部」腰圓形行章私印文一枚及「謝林素芬」私印文一枚，丙○○前開帳戶內並無二十億之存款，且被告並無二十億之資金可供存入帳戶用作資金證明等情，為被告所不否認，並有臺灣銀行總行九十年九月十日所發（九○）銀營乙密字第一五九二五號函附資料及臺灣銀行營業部（一）於九十四年九月十五日所發營一存字第○九四○○○八六六八一號函在卷可資佐證，堪予徵信。
㈡同案被告丙○○於偵查中陳稱：「案發當時係丁○○叫伊去
開戶，說要將錢存在伊帳戶內，開戶當天，有一位王先生帶伊到銀行外面，該王先生在外面等，接著由乙○○（經檢察官提示乙○○口卡後）帶伊進去銀行開戶，開完戶後存摺、印章及伊身分證正本即由乙○○取走。」等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五八九號卷一第一四七頁、卷二第三七頁）於本院審理並中亦結證稱被告有陪伊去過台灣銀行營業部辦理開戶，並將存摺、印章及身分證交與陪同伊開戶之人等語（見本院卷第四十三頁正、背面），核與被告於偵查中及本院審理中陳稱：「丙○○開戶完先將身分證、存摺及印章交給伊，再由伊轉交在銀行門口旁邊等之丑○○。」、「丙○○開戶完畢之後我的確有拿到存摺印章，是丑○○叫我去拿的，而且我當天在台銀總行外面轉交給丑○○」等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五八九號卷二第二八頁、第四三頁、本院卷第二十頁背面）亦相符合，是應以同案被告丙○○及被告於偵查中、本院所述被告陪同同案被告丙○○開戶後即取走帳戶存摺、印章及身分證正本之情節，較與常情事理相符而堪採信。
㈢又證人戊○○於偵查中陳稱：「丁○○他們跟另一位金主我
不知道，我是他們該次作業失敗後，經朋友沈先生介紹認識丁○○，嗣經我向做資金之友人乙○○提起，他表示該筆（指二十億）資金他也可以做，所有作業表格和要丙○○簽蓋之資料文件均是乙○○提供的，是介紹甲○○和乙○○認識，因甲○○是要求買資金證明那一方的代表，乙○○要求實際買資金證明者出來簽約，但沒有出來，所以他說既然買方以甲○○代表，則資方代表推我出來簽名，二十億資金證明是乙○○拿出來的」等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五八九號卷一第七八至七九頁、第一一一頁正、背面）；於原審審理中到庭結稱：「當時因沈瑞仁之友丁○○曾表示透過不詳管道委請被告做一張資金證明，因找不到買資金證明之人而作罷，後來丁○○找到買主後卻找不到被告，就委請伊幫忙處理，伊遂透過子○○介紹找到被告，被告表示丑○○才有能力作資金證明，但伊並無法直接聯絡丑○○，都要透過被告才能與丑○○聯絡，所以 伊才 在子○○開設的餐廳與被告及丑○○見面，丑○○當時曾提及其與國民黨的 吳伯雄 有關係，可以代表國民黨出借資金作資金證明。後來因丑○○罹患小兒麻痺走路不方便，對外談資金都是由被告來談，談的過程中被告一直都有參與，而於九十年六月二十一日簽約當天，因被告有事忙碌，所以將相關資金、切結書等表格資料交付與伊並委託伊處理，伊才代表被告即資方去與甲○○簽約，並由丑○○將系爭存摺內頁、外頁、丙○○身分證影本、空白表格及系爭存款餘額證明書交給被告，再由被告於簽約當天，拿到簽約之餐廳交付與伊。」等語（參見原審法院九十四年四月六日審判筆錄），核與同案被告丁○○於調查站及檢察事務官詢問時所陳：「九十年四月初伊朋友黃瑞辰向伊提及戊○○有資金，可從事資金轉作以賺取利息，事成之後會有佣金，而甲○○有管道將資金轉做出去，戊○○向伊提及要找一個年輕單純的人頭，伊向丙○○提及願否在台灣銀行營業部開戶，會有資金匯入，到時資金轉作成功，會有好處給她，所以丙○○同意伊的請求於九十年四月十日在台灣銀行營業部開戶，伊連絡丙○○開完戶後將存摺、身分證、印章交給戊○○方面指定之人，我因為要查證丙○○名義的存款證明書之真偽，便於九十年六月間請丙○○再去申請補發身分證，因為之前我曾向戊○○要丙○○的身分證等資料到戊○○等人的拒絕，自從我帶丙○○開完戶後所有仲介資金的事，都是接到甲○○的電話通知才去，甲○○皆是以操作方要見丙○○本人為理由邀我和丙○○一同前往會面，我只負責帶丙○○到現場，丙○○之台灣銀行營業部存摺、資金徵信同意書等資料伊第一次見到係在九十年六月二十一日在杭州南路附近的餐廳，資料是戊○○拿給甲○○的，當場並簽立一年期定存作業流程及送件切結保證書，後來這些資料都是甲○○保管，當初戊○○拿出前述資料時便要向甲○○收取二百萬費用，但甲○○說沒有錢，但保證一定可以找到人會出錢要前述資料，戊○○後面應該還有人，但伊均未見過。存摺帳戶現應在乙○○處。」等語（參見台北市調查處卷第九十七至一百頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五八九號卷一第七八頁）， 就渠 等仲介本件資金證明之經過及被告參與收取存摺、印章及身分證，以及交付存摺、存款餘額證明等相關資料之情，大致相符。
㈣又證人壬○○於本院前審亦到庭結證稱：「系爭存摺外頁、
內頁及資金徵信同意書影本係由癸○○交付與伊的，當時除癸○○外，還有很多人在場，在當場眾人談話當中曾聽到有人提及被告的名字，說後面有被告這個人，但伊並不曾因本案與被告見面，且因仲介業忌諱告知來源，所以伊不能夠直接去找被告。」等語（參見原審卷一第五八頁、第五九頁），若如被告所稱：其係因受丑○○之託而僅於九十年六月二十一日拿未繕打金額、戶名、帳號之資金徵信同意書給戊○○，且其餘過程均未參與，則事後輾轉接觸前開變造丙○○帳戶存摺內頁之壬○○，又如何能得悉本案相關資金後面的人為被告？是應以證人戊○○證稱系爭存摺、系爭存款餘額證明書均係由被告自丑○○處取交證人戊○○，並委由戊○○代表資方出具行使，而與欲參與仲介作業之甲○○簽訂相關文件等情節，較與實情相符而可採信。且如證人戊○○於偵查中前述被告知悉本次仲介資金證明之金額高達二十億，而被告既於本院準備程序中自承伊當時與丑○○配合是僅土地放款，資金來源是丑○○，伊是接土地地主等語（見本院卷第二十頁背面），對於丑○○之資力必知之甚詳，丑○○是否確有能力取得高達二十億元之資金來源，自無不知之理，是被告對於其自丑○○處取得之系爭存摺及系爭存款餘額證明書所載結存餘額二十億零一千元之事明顯不實且分屬變造及偽造等情，實難推諉不知，被告前開所辯，均難採信。是被告既明知系爭存摺及系爭存款餘額證明書分為丑○○所變造及偽造，而仍受丑○○之託持交戊○○而委由戊○○與甲○○簽訂契約以行使，被告與丑○○就行使系爭變造存摺、行使系爭偽造之存款餘額證明書之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
㈤至於證人壬○○於九十一年十二月三日接受檢察事務官詢問
時證稱：「於八十九年七月至九月間，癸○○拿丙○○之臺銀資金證明給伊，金額為二十億零一千元。」等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五八九號卷一第五五頁），惟查，證人壬○○於原審審理中證稱：「偵查中所述八十九年七月至九月間看到的二十億資金證明，就是本案之資金證明。」云云（參見原審法院卷一第五九頁）；而觀諸卷附系爭存摺及系爭存款餘額證明書，丙○○之前開帳戶係於九十年四月十日所開立，且記載二十億元係於九十年四月十六日存入，則證人壬○○若係於八十九年七月至九月間即曾看到系爭存摺及系爭存款餘額證明書，豈有不立即發現前開違背常理之處？是證人壬○○前開於九十一年十二月三日接受檢察事務官詢問所回答癸○○拿出系爭存摺等資料之時間，當係因時間久遠，記憶模糊所致，並無從據以認定系爭存摺及系爭存款餘額證明書於八十九年七月至九月間即已存在，尚不足為被告有利之認定。
㈥另就證人戊○○、同案被告丁○○及丙○○三人，就系爭存
摺、系爭存款餘額證明書分經變造、偽造等情並不知情乙節，業經檢察官以九十一年度偵字第一四八五九號不起訴處分書詳加說明，此亦有前開不起訴處分書在卷可參，且被告與證人戊○○、同案被告丁○○及丙○○參與本案經過之情節亦不相同，已如前述，實難憑證人戊○○、同案被告丁○○及丙○○均經檢察官為不起訴處分，而為被告有利認定之依據。
㈦本院前審審理中，被告曾聲請傳訊詰問證人卯○○、寅○○
、丁○○等三人，經本院前審按址傳喚及拘提，因已去向不明而未能傳、拘到庭應訊，嗣於本院審理時復再請求傳訊證人丁○○，亦經本院傳、拘無著，此有其等個人資料查詢結果、送達回證及拘票等附卷可資佐證，是本院對其等三人已無從訊問查證，惟本院認被告之犯罪事證已明，認縱未再予傳訊，亦不影響本院對事實之認定，於此敘明。至證人癸○○經本院前審傳喚，於九十五年六月七日曾到庭應訊，其到庭證稱：「（審判長提示台北市調查處卷宗第一○三、一○四頁）（這兩個文件你之前有無看過？證人答有看過，過程當中有看過。」、「（你看過該兩份文件時間為何？）案發的時候。」、「（你介紹辦定存在民國幾年？）不記得。」、「（據你在調查處供述是九十年六月下旬，你提供的資料，你何時看到資料？）就是那個時間看到的。」、「（九十年六月之前你有看過該資料嗎？）沒有。」、「（你之前有無在網路上查過丙○○存款資料？）沒有。」、「（你有無在網路上看過有人報導她有幾十億資金？）沒有。」、「（資料是你提供給壬○○的？）是的，賴教授說吳先生提供給他的。」等語，由證人癸○○之上開證詞，並不能為被告確無上開不法犯行之證明。另證人甲○○於本院審理中雖稱：「 小賴 」（指丁○○）與丙○○曾拿附卷之存款餘額證明書給 伊看 等語（見本院卷第四十六頁背面），然參諸，證人戊○○、丁○○前證，甲○○即係丁○○找來購買資金證明之買主，並於簽約前應甲○○之要求帶丙○○與甲○○見面，以查證資金來源之真偽，乃屬事理之常，是證人甲○○於簽約前自丁○○處看到存款餘額證明書，尚無從為被告未涉本件犯行之有利認定，併此說明。
三、綜上所述，被告所辯，要係事後諉卸刑責之詞，不足採信，本件事證業已明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第二十八條有關共犯、第四十一條有關易科罰金等規定，業於九十四年二月二日修正公布，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第二十八條有關共犯之規定，修正前第二十八條規定：
「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告與丑○○二人係共同為上開行使偽造、變造私文書之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第二十八條規定，被告與丑○○二人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利。
㈡刑法第四十一條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法
第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣九百元折算為一日。裁判時即修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，就共犯部分，對被告並無不利，惟修正後之易科罰金之折算標準，均較修正前提高，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈣至刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，修正後增列第五
十五條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造、變造私文書罪。公訴人因認本件系爭存款餘額證明書屬特種文書，前開存款餘額證明書上經偽造之「臺灣銀行營業部」印文屬公印文且被告係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使特種文書罪、刑法第二百十八條第一項之偽造公印文罪而提起公訴，惟按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，亦即由政府依印信條例第六條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章，最高法院著有六十九年臺上字第一六七六號判例要旨及八十九年度臺上字第三一五五號裁判要旨可參，本件系爭存款餘額證明書上之「臺灣銀行營業部」金額數目章印文一枚及「臺灣銀行營業部」腰圓形行章印文一枚均非臺灣銀行依印信條例所得使用之印文，此有臺灣銀行營業部（一）九十四年九月十五日所發營一存字第○九四○○○八六六八一號函在卷可參，且系爭存款餘額證明書係用以表示銀行帳戶於特定期間存有若干款項之意，僅為一般之私文書，而非屬刑法第二百十二條所稱之特種文書，應認被告就上開部分應僅構成刑法第二百十七條第一項偽造私印文罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，公訴人據以起訴之法條尚有未洽，容或有所誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院當庭諭知被告可能觸犯上開罪嫌，起訴法條應予變更。被告與丑○○就上開行使偽造、變造私文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。被告與丑○○利用不知情之戊○○行使系爭存摺及系爭存款餘額證明書，為間接正犯。至丑○○在丙○○前開帳戶存摺內頁以不詳之方式偽造「楊淑惠」私印文二枚、在臺灣銀行營業部存款餘額證明書上偽造「臺灣銀行營業部」金額數目章私印文一枚、「臺灣銀行營業部」腰圓形行章私印文一枚、「謝林素芬」私印文一枚為變造私文書及偽造私文書之部分行為，而變造私文書、偽造私文書復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，惟此部分被告並未參與偽造、變造之行為，復無證據證明與丑○○間就此偽造、變造之部分有犯意連絡、行為分擔，被告此部分犯行即屬不證明，惟起訴書認被告此部分偽造文書之行為，與前開行使偽造私文書之行為，有單純一罪之吸收關係，本院就被告此偽造、變造前開存摺、存款餘額證明之部分犯行，不另為無罪之諭知，併此說明。又被告同時行使變造私文書及偽造私文書，為一行為觸犯數罪名，應依現行刑法第五十五條從情節重者論以行使偽造私文書罪一罪處斷。
肆、撤銷改判決之理由及科刑：
一、原審詳為調查認被告事證明確，予以論科，固非無見，惟㈠有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人與丑○○共同基於行使偽造、變造私文書之犯意聯絡及行為分擔，由丑○○變造丙○○之台灣銀行存摺及偽造台灣銀行營業部存款餘額證明書後，交由被告委由不知情之戊○○持以行使等情。亦即認定被告未參與偽造、變造上開私文書之犯行，僅參與行使該偽造、變造私文書犯行。然原判決第九頁之理由欄二卻載為「被告與丑○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」、「被告與丑○○在丙○○前開帳戶存摺內頁偽造『楊淑惠』私印文二枚、在臺灣銀行營業部存款餘額證明書上偽造『臺灣銀行營業部』金額數目章私印文一枚、『臺灣銀行營業部』腰圓形行章私印文一枚、『謝林素芬』私印文一枚為變造私文書及偽造私文書之部分行為，而變造私文書、偽造私文書復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。」，似又認被告與丑○○就上開說明上訴人與丑○○就變造系爭存摺及偽造系爭存款餘額證明書及行使系爭存摺、系爭存款餘額證明書之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔。足見此部分理由說明與事實之記載不盡相符，有判決理由矛盾之違法。㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施行，被告所犯上開之罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，亦有未當。被告上訴意旨否認部分犯行，雖無理由，惟原判決既有如前可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告於警詢、偵查及本院審理中矢口否認犯行，犯後態度不佳，犯罪手段及參與本件犯罪程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，及依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，又被告前開犯行之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，並依中華民國罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，將原告刑之刑期，減為二分之一，即減為有期徒刑三，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；又系爭存摺上偽造「楊淑惠」私印文二枚、系爭存款餘額證明書上偽造「臺灣銀行營業部」金額數目章私印文一枚、「臺灣銀行營業部」腰圓形行章私印文一枚、「謝林素芬」私印文一枚，均為偽造之印文，依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：乙○○意圖為自己不法之所有，欲以虛偽之資金證明騙取保證金，因經調查員查獲系爭存摺及系爭存款餘額證明書係屬偽造而未得逞，因認被告另涉犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪嫌。惟查：
㈠按刑法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者
而言；刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以行為人向行詐之對象施用詐術為實行之著手，亦有最高法院著有九十一年度臺非字第二八七號裁判要旨可參。
㈡觀諸本件簽訂之一年期定存作業流程、資金徵信同意書及送
件切結保證書之記載（參見本案調查局卷第一○四頁、第一○六頁及第一○七頁），均無何人需支付保證金之約定，且由同案被告丙○○、丁○○、戊○○於偵查中及原審法院審理中之供述，及證人庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、己○○、甲○○等人於偵查中及原審法院審理中證述情節，僅可得知同案被告丙○○係為取得佣金而出借名義開立帳戶、同案被告丁○○、戊○○、證人庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、己○○、甲○○等人，均係為取得佣金而參與相關仲介之事宜，均難認屬因本案系爭存摺、系爭存款餘額證明書等資金證明而需支出保證金或任何款項之人，依據前開規定及說明，本件尚難以被告委由不知情之戊○○行使系爭存摺、系爭存款餘額證明書，而與欲參與仲介事宜而不知情之甲○○簽訂契約，即認被告業已著手詐欺取財之犯行，惟因檢察官認此部分與前開本院認定有罪部分有牽連之裁判上一罪關係而提起公訴，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項，（修正前）刑法第二十八條、刑法第二百十六條、第二百十條、第五十五條、（修正前）刑法第四十一條第一項前段、刑法第二百十九條，（刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第二款、第七條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年8月7日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年8月10日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。