裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第484號刑事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第484號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院，中華民國98年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒之結果，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年八月四日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一六七二號為不起訴處分。復於九十四年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度易字第四七六號判決判處有期徒刑八月確定，及於九十五年間，因施用毒品、強盜案件，分別經臺灣彰化地方法院以九十五年度斗簡字第二八一號判決、九十五年度訴字第八八八號判決各判處有期徒刑六月、二年八月確定，末二罪復經裁定應執行有期徒刑三年（嗣獲減刑為有期徒刑三月、一年四月，定應執行刑一年六月），而上開刑之宣告接續執行，於九十六年十二月二十七日假釋，至九十七年四月八日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。
二、惟乙○○仍不思戒除毒癮，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內復因施用毒品罪遭判處有期徒刑執行完畢後，又基於施用第二級毒品之犯意，在九十七年十月十四日上午十時許，於其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號之住處廁所內，以將甲基安非他命置於錫箔紙上點火燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣警員於九十七年十月十六日上午八時四十五分許，持搜索票至其上開處所執行搜索，經徵得其同意採取尿液檢體送驗，結果呈現甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：被告上訴理由指稱：本件並無法院或檢察官所簽發之鑑定許可書，警方將被告強制帶至警局，面對警察製作筆錄之詢問，而答稱願意等語，難認係出自誠摯之意思，應認無自願性，故本件採尿應無證據能力云云。查本件彰化縣警察局北斗分局持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至被告住處進行搜索，經徵詢被告是否願意接受採尿送驗，被告表示願意接受採尿送驗等情，業據證人即警員 蘇景裕 於本院審理時到庭具結證稱：「（審判長問：本案對被告的採尿程序是否由你負責處理？）是我負責，採完尿液後有將裝有尿液的瓶子封緘。（審判長問：對被告採尿的程序為何？）當時被告同意採尿後，我們就拿清潔的罐子讓被告自己取尿後就封緘，我們就將瓶子轉緊後送驗。」等語屬實（見本院卷第四七頁反面）復有警詢筆錄、採尿同意書附卷可參，且衡酌被告自偵查至原審審理時，均未就本件採尿程序有何爭執，被告就上開證人於本院之證述，亦未有任何反駁，堪認本件被告當時確有同意採尿，本件驗尿程序難謂違法，當屬有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭時地施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，業於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司報告編號７Ａ１６０６４９濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局北斗分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照認證單各一份在卷為憑（見偵查卷第一二頁、第一四頁），足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。
三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議可資參照。查被告本次施用第二級毒品之犯行係於九十七年十月十四日上午十時許，雖在九十三年八月四日觀察勒戒執行完畢五年後，惟被告於該觀察勒戒完畢五年內，曾於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭以九十五年度斗簡字第二八一號判處有期徒刑六月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前揭說明，被告本次施用第二級毒品之犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度易字第四七六號判決判處有期徒刑八月確定，及因施用毒品、強盜案件，分別經臺灣彰化地方法院以九十五年度斗簡字第二八一號判決、九十五年度訴字第八八八號判決各判處有期徒刑六月、二年八月確定，末二罪復經裁定應執行有期徒刑三年（嗣獲減刑為有期徒刑三月、一年四月，定應執行刑一年六月），而上開刑之宣告接續執行，於九十六年十二月二十七日假釋，至九十七年四月八日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，及偵卷所附刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於上開案件執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項等規定，並審酌被告前曾有多次施用毒品之前科，仍不知警惕，復曾執行觀察、勒戒處分，猶未能戒除毒癮，竟又再次施用毒品，顯乏禁絕毒害之決心，暨其於原審審理時尚能坦認犯行，頗有悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑七月。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴請求判處得易科罰金之刑云云，惟本院審酌被告前因多次施用毒品犯行，經觀察勒戒、有期徒刑等執行後，竟仍故態復萌，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復衡酌施用毒品係屬自戕行為，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑七月，尚無過重之情形，被告上訴非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國98年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。