臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1527號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1527號刑事判決

裁判日期：民國96年08月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1527號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1208號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2190號），提起上訴暨移請併辦（同上署96年度偵字第4707號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○○前於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第1905號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月11日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年10月7日以93年度毒偵字第5307號案件為不起訴處分確定。復於95年間因施用毒品案件，再經原審法院以95年度訴字第3340號判處有期徒刑6月確定。
惟其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月21日下午某時，在其上址住處，以針筒注射方式施用海洛因。嗣因其為列管毒品調驗人口，於96年1月23日上午12時許經警通知到案採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、新興分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○○（下稱被告）於本院及原審審理中坦承不諱，且被告為警查獲後由警方提供乾淨空瓶，經被告親自排放尿液並在被告面前封緘、捺印後送驗結果，確呈施用海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有警製列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（編號VZ00000000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心96年2月6日出具之檢驗報告尿液各1紙在卷足憑，堪認被告之自白與事實相符。又被告有如事實欄所載因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年之內，再犯本件施用毒品之罪，事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯上開施用第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款之規定，應予減刑，原審未及適用，容有不合。公訴人提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由（即後述之請求併辦部分），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒之矯治程序，仍未能戒絕毒癮，顯見改過意念非堅，惟被告於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品本質上乃自我身心之戕害，對他人尚無直接侵害性等一切情狀，仍量處有期徒刑8月，以資懲儆。
四、至於公訴人上訴指稱：被告另於96年1月間某日起至96年3月5、6日止，在其上開住處，平均每4、5日施用第一級毒品1次，故與上開罪論部分有集合犯之一罪關係，原審漏未審及，爰請撤銷原判決云云。經查，「苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」（參照最高法院96年度台上字第2083號、第1802號、第3095號判決意旨）。經查，本件被告於上開已論罪部分即於96年1月21日下午某時，在其上址住處，施用第一級毒品海洛因1次後，至96年3月初止，並無再施用第一級毒品海洛因，僅於96年3月5、6日因心情不好而再施用1次等情，業據被告於本院審理中供述甚明（見本院卷第20、21頁），且被告於原審審理中亦自承：伊因好奇而施用毒品等語（見原審卷第30頁），是綜觀上情，被告前後2次施用毒品之時間距離相差近1個多月，且因好奇或心情不佳始施用，故亦不具成癮性。雖被告曾於偵訊中自白供稱：其有於96年1月間某日起至96年3月5、6日止，在其上開住處，平均每4、5日施用第一級毒品1次等語，但此被告之自白並無其他佐證（如扣得毒品、施用器物等等）以資證明，即被告於偵訊之自白，亦不得作為該部分有罪認定之唯一證據。是被告縱於本院審理中坦承有於96年3月
5、6日時曾施用毒品海洛因1次，但因與起訴論罪部分相差近1個多月，且無證據證明其具有成癮性，揆之上開說明，被告二次施用第一級毒品之行為，在客觀上並無密切接近關係，故無由成立集合犯，從而公訴人上訴請求併辦為無理由（即臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4707號部分），並應將該併辦部分退回臺灣高雄地方法院檢察署另行卓處。
五、又被告所犯上開施用第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款之規定，應減其刑期二分之一即為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款、第7條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月23日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。