裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1595號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1595號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1753號中華民國96年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；扣案之海洛因拾包（共計淨重參拾陸點伍肆公克，空包裝重伍點貳陸公克）均沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支及電子磅秤壹個均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；扣案之甲基安非他命貳包（驗後淨重共計肆點零參捌公克）及包裝袋貳只均沒收銷燬，扣案之玻璃吸食器壹支沒收。應執行有期徒刑捌月，扣案之海洛因拾包（共計淨重參拾陸點伍肆公克，空包裝重伍點貳陸公克）、甲基安非他命貳包（驗後淨重共計肆點零參捌公克）及包裝袋貳只均沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支、玻璃吸食器壹支及電子磅秤壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國93年1月
9日執行完畢出所，且由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第6527號提起公訴，經臺灣高雄地方法院以92訴字第82號判決有期徒刑8月、3月，合併定應執行刑9月確定，於93年10月4日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年12月15日17時許，在高雄縣○○鄉○○路27之21號3樓住處內，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，即95年12月15日晚間某時，在上址施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時許，因通緝案在高雄縣○○鄉○○路27之21號前為警緝獲，經警帶同甲○○返回上開住處攜帶衣物，而在該處客廳桌上發現第一級毒品海洛因10小包（共計淨重36.54公克，空包裝重5.26公克）、第二級毒品安非他命
2小包（驗後共計淨重4.038公克）、暨其所有注射針筒1支、玻璃吸食器1支及電子磅秤1個並扣得之，且經其同意至高雄縣政府警察局鳳山分局忠孝派出所採尿送驗後，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，再經合議評議後，裁定進行簡式審判程序。又本件關於搜索扣押筆錄、照片、尿液採集編號對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等物證及書證，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對上開犯行均坦承不諱，被告之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有該公司96年1月2日編號KH2006C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（編號：622，姓名：甲○○）各1份附卷可按。而人體施用第二級毒品安非他命，可於施用後1至4天內自尿液中檢出，人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。扣案之白色粉末經具備檢驗毒品成分專業能力之法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定後，確認係第一級毒品海洛因，有該局96年1月1日調科壹字第0952305373
0號鑑定通知書在卷足憑。扣案之晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該院0000-000、0000-000號檢驗報告附卷可查。此外復有注射針筒1支、玻璃吸食器1支及電子磅秤1個扣案可參，足證被告出於任意性之自白與事實相符。被告甲○○曾因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年1月9日執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年內再度施用毒品，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
被告甲○○曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92訴字第82號判決有期徒刑8月、3月，合併定應執行刑9月確定，於93年10月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項各加重其刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯2罪，均合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，各減輕其宣告刑2分之1。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，犯後坦承犯行態度良好及其犯罪之動機、目的、施用期間、次數、所生身心之危害等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑有期徒刑5月；施用第二級毒品部分有期徒刑8月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑有期徒刑4月；並定其應執行刑為有期徒刑8月。扣案之海洛因10包（共計淨重36.54公克，空包裝重5.26公克）、甲基安非他命2包（驗後淨重共計4.038公克）及其包裝袋2只；因空包裝或包裝袋均係包裝毒品之用，與其上所沾黏之毒品海洛因或安非他命難以完全析離，應一併視為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，均應依該條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之注射針筒1支、玻璃吸食器1支及電子磅秤1個均為被告所有，且係分別供其犯施用第一級、第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中華民國96年8月23日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。