裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第1498號民事判決
裁判日期：民國92年12月22日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度訴字第一四九八號
原告丙○○
庚○○○丁○○被告乙○○兼右一人訴訟代理人戊○○右五人訴訟代理人己○○被告辛○○訴訟代理人 吳武川 律師複代理人甲○○○右當事人間請求確認債權不存在等事件，於民國九十二年十二月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文確認被告就附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
本院九十一年度拍字第二八二號民事裁定不得為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略稱：
（一）本件被告以原告之被繼承人 李日鵬 於民國八十二年五月十八日以附表所示土地為借款之擔保，設定本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權，依法登記在案，嗣李日鵬死亡，所負欠被告五百萬元債務，自應由其繼承人即原告及 李俊良 繼承。為此提出他項權利證明書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、本票等聲請法院裁定准予拍賣抵押物，鈞院於九十一年三月二十一日以九十一年度拍字第二八二號民事裁定准許拍賣在案。
（二）被告主張李日鵬向伊借款五百萬元，雖據其提出本票一紙為據，惟原告否認有借貸事實，被告應就借貸尤其金錢交付之事實負舉證責任，惟被告只提出本票一紙用以證明借貸之事實，自無從憑以認定借貸關係存在。何況，本票為無因證券，取得票據之原因眾多，非僅借貸一途，是以，本票本身不足作為借貸關係之證明。故而，本件借貸關係顯然不存在。亦即，被告與李日鵬之間之債權不存在。
（三）緣於八十一年三月三日，李日鵬因擔保原告丙○○及李俊良向新竹區中小企業銀行大溪分行借款六千萬元債務，該筆借款償還期限是八十三年三月三日；八十二年五月間李日鵬因恐到期時借款人無法償還本金及利息，其之土地將會被查封拍賣，便聽信被告之言，製造假債權，為被告設定最高限額五百萬元抵押權。後李日鵬之土地於八十四年遭到銀行查封，但其個人帳戶則至九十年過世時均未被銀行凍結。
（四）由被告設於第一銀行蘇澳分行帳戶可看出，八十一、二年間帳戶絕大部分時間餘額為負數，被告根本無財力借款五百萬予李日鵬，還無須李日鵬支付相當於被告一個月薪資的利息。且真正於假日前提領的較大金額只有八十一年九月二十五日（星期五）提領五十萬元，另一筆為八十二年一月三十日（星期六）提領六十萬元，被告委託其女兒 黃文玲 及女婿李俊良於假日自蘇澳返回桃園時交付予李日鵬之現款，並未達五百萬元。何況，本件之抵押債權存續期間為八十二年五月十日至八十七年五月九日，而被告所提出者盡為八十二年三月二十四日以前者之提款明細，俱不在本件抵押權存續期間內所發生，應不得列入抵押債權之內。
（五）綜上所述，被告及原告之被繼承人李日鵬間的債權，實為『假債權』。而被告聲請法院拍賣假設定之土地，其目的是與其女兒黃文玲及女婿李俊良，圖謀非法之利益。
三、證據：提出被告民事聲請拍賣抵押物狀、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、本院九十一年度拍字第二八二號民事裁定、李俊良、丙○○各借款三千萬之借據、李日鵬於龜山鄉農會之代收票據存摺明細、本院九十一年度訴字第一六九七號民事判決等影本各一件為證，及聲請本院函調被告於第一銀行蘇澳分行八十一年至八十二年五月九日之存款明細。
乙、被告方面
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述略稱：
（一）原告起訴當事人不適格：緣本事件原告所提起之訴訟，係確認原告之被繼承人李日鵬與被告間之借貸關係是否存在，而因該借貸關係是否存在之效力，將及於李日鵬之全體繼承人，故本事件應屬於必要共同訴訟，應由李日鵬之全體繼承人為原告，當事人始適格。惟查本事件原告卻僅由部分繼承人提起，本事件之起訴顯然不符合民事訴訟法就當事人適格之規定。
（二）被告與原告之被繼承人李日鵬有五百萬元之債權存在：被告之借款五百萬元是陸續交付予李日鵬，雙方在八十一、二年間會算後，李日鵬同意給付五百萬元，約定五年清償期，並由李日鵬出具五百萬元的本票乙紙，且同意以附表所示土地為被告設定抵押權，以擔保被告之債權。依被告於第一銀行蘇澳分行帳號000-00-000000之存款往來明細，可證明在八十一、二年間被告確有多次大額金錢的提出。舉其多次大額之支出如下：1、八十一年二月八日三十萬元。2、八十一年三月十六日十六萬元。3、八十一年三月十六日十萬元。4、八十一年四月十三日十萬六千元。5、八十一年四月十七日十五萬元。6、八十一年五月二十一日十九萬五千元。7、八十一年六月十九日十萬元。8、八十一年七月三十日二十八萬三千五百元。9、八十一年八月十七日五十萬元。10、八十一年八月十七日五十萬元。11、八十一年八月十九日一百五十萬元。12、八十一年九月二十五日五十萬元。13、八十一年十二月七日二十萬元。14、八十一年十二月二十一日五十萬元。15、八十二年一月十三日五十萬元。16、八十二年一月十八日五十萬元。17、八十二年一月二十日二十四萬元。18、八十二年一月三十日六十萬元。19、八十二年二月十八日五十萬元。20、八十二年三月十六日七十萬元。21、八十二年三月二十二日三十五萬元。22、八十二年三月二十四日二十萬元，僅因年代已久，被告實無法確定那一次的那一筆款項是作為交付予李日鵬，但實際上被告均有交付款項的事實及能力；證人李俊良亦到庭證稱確有受被告之託轉交借款予李日鵬之事實。另被告借貸予李日鵬金錢當中，其中有以被告之妻 林久美 為發票人之發票日八十二年六月一日、面額二十萬元支票一紙，經李日鵬轉讓訴外人 賴萬傳 ，而原告於另案遷讓房屋中曾提出賴萬傳簽立用以證明房屋係原告八十二年委託興建之證明，與該支票票期八十二年六月一日相符，顯然被告確實有借貸金錢予李日鵬。
（三）原告主張抵押權存續期間為八十二年五月十日至八十七年五月九日，被告所提出者皆為八十二年三月二十四日以前者，不在抵押權存續期間內所發生之債權，不得列入抵押權之內云云，顯然誤解抵押權之意義。蓋一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只需抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期，而未受清償，法院即應准許為拍賣抵押物之裁定。故被告之前陸續借貸予李日鵬之債權，在結算後李日鵬同意給付五百萬元，並簽立同額本票一紙，且同意以附表土地為被告設定抵押權，以擔保被告之債權，原告空言否認實不足採。
三、證據：提出第一銀行蘇澳分行存款明細分類帳、面額二十萬元之支票、賴萬傳簽立之證明書等影本各一件為證，及聲請訊問證人李俊良。
丙、本院依職權調閱九十一年度執字九四○六號及九十一年度拍字第二八二號案卷。理由
一、程序方面：
（一）、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而
繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十一條、第一千一百五十三條第一項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有。本件原告之被繼承人李日鵬積欠被告之五百萬元債務，縱認屬實，亦僅係原告與李俊良應負連帶責任而已，而非公同共有之財產。原告依連帶債務之法律關係，既對被告積欠之五百萬元債務負全部清償之責，則其訴請確認被告於附表所列之抵押權所擔保債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴（八十六年度台上字第二○五七號判決可資參照）。李日鵬之繼承人即原告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○○等否認被告債權之主張，惟繼承人李俊良則不為爭執，拒絕起訴，自無強令李俊良追加起訴之必要。揆諸前揭說明，原告依民事訴訟法第五十六條之一第一項規定，聲請本院裁定命李俊良於一定期間內追加為原告，及被告主張本件僅部分繼承人起訴，有當事人不適格，均有未洽，先予敘明。
（二）、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及
訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告於起訴時原聲明如主文所示第一、三、四項，於訴訟中追加聲明如主文所示第二項，被告雖不為同意，惟此項追加無須另行蒐集新訴訟資料，並不妨礙被告之防禦及訴訟終結，程序上並無不合，應予准許。
（三）、再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受
確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年台上字第一二四０號著有判例可資參照。本件被告主張原告之被繼承人李日鵬以附表所示不動產為借款之擔保，設定本金最高限額五百萬元之抵押權，依法登記在案，嗣李日鵬死亡，所負欠被告五百萬元債務，自應由其繼承人即原告及李俊良繼承，而以原告及李俊良為債務人，聲請本院九十一年度拍字第二八二號民事裁定准許拍賣附表所示不動產，再持以聲請本院九十一年度執字第九四○六號執行事件強制執行附表所示不動產，原告否認上述抵押債權存在，抗辯此為被告與李日鵬製造之假債權，抵押權設定虛偽，原告藉本件起訴得以除去因抵押權存在與否所致法律上地位不安之狀態，是揆諸前開判例意旨，原告就附表所示之抵押權擔保之債權不存在提起確認之訴，應有確認利益。
二、本件原告起訴主張：渠等繼承人李日鵬於八十一年三月三日，因擔保原告丙○○及李俊良向新竹中小企業銀行（現改制為新竹國際商業銀行）大溪分行借款六千萬元債務，李日鵬因恐前揭債務屆清償期，借款人無法償還本金及利息，其之土地將會被銀行查封，便與被告製造假債權，由其於八十二年五月間以附表所列土地為被告設定本金最高限額五百萬元抵押權。依被告所提之第一銀行蘇澳分行帳戶可看出，八十一、二年間帳戶絕大部分時間餘額為負數，其根本無財力借款五百萬予李日鵬，且真正於假日前提領的較大金額只有八十一年九月二十五日（星期五）提領五十萬元，八十二年一月三十日（星期六）提領六十萬元，其委託其何況被告所提出者盡為八十二年三月二十四日以前者，俱不在抵押權存續期間內所發生，不得列入抵押債權之內。被告與李日鵬間的債權實為假債權，而被告執行設定之土地，其目的是與其女兒黃文玲及女婿李俊良，圖謀非法之利益。
三、被告則以：被告之借款是陸續交予李日鵬，八十一、二年間會算後，李日鵬同意給付五百萬元，約定五年清償期，並由李日鵬出具面額五百萬元之本票一紙，並以附表不動產為被告設定抵押權，以擔保被告之債權。依被告於第一銀行蘇澳分行帳號000-00-000000之存款往來明細，可證明在八十一、二年間被告確有多次大額金錢的提出，僅因年代已久，被告實無法確定那一次的那一筆款項是作為交付予李日鵬，但實際上被告均有交付款項的事實及能力，且證人李俊良亦到庭證稱確有經手轉交被告借款之事實等語，資為抗辯。
四、原告之被繼承人李日鵬曾於八十二年五月十八日，以附表所示土地為被告設定本金最高限額五百萬元之抵押權，嗣李日鵬死亡後，被告以原告及李俊良為債務人，聲請本院九十一年度拍字第二八二號民事裁定准許拍賣附表所示土地，再持以聲請本院九十一年度執字第九四○六號執行事件強制執行附表所示土地等節，為兩造所不爭，並有他項權利證明書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、本票、九十一年度拍字第二八二號民事裁定等可證，及經本院調閱九十一年度執字第九四○六號執行案宗查核屬實，此部分事實足信為真。惟原告抗辯其等被繼承人李日鵬因恐附表所示不動產遭銀行查封，遂與被告謀意製造假債權，並虛偽設定附表所示之抵押權，被告與李日鵬間並無借款之實等語置辯。經查：
（一）、按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保
既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院九十年度台抗字第三○二號裁判意旨可資參照。本件被告享有之李日鵬於八十二年五月十日，以附表所列不動產為其設定存續期間八十二年五月十日至八十七年五月九日之五百萬元抵押權事實，有原告提出土地謄本、他項權利證明書可稽。惟該抵押權之性質應屬最高限額抵押權，此觀之抵押權設定契約書「擔保權利金額」欄定明「共同擔保本金最高限額新台幣伍佰萬元正」之文義，及謄本登載「存續期間八十二年五月十日至八十七年五月九日」甚明；被告於民事聲請拍賣抵押物狀亦敘述「以債務人等（即李日鵬之繼承人）所共有之系爭不動產，供聲請人（即被告）設定本金最高限額抵押權五百萬元」，而為不爭，故本件抵押權為最高限額抵押權應堪認定。縱地政機關誤為一般抵押權之登載，而賦予其登記之公信力，然所憑辦者既係被告與李日鵬簽定之抵押權設定契約書，於原、被告言，系爭抵押權自不因登記錯誤而轉為一般抵押權。被告於本案主張系爭抵押權為一般抵押權，於設定前既存之債權亦為本件抵押權效力所及，尚不足採。除特別約定外，本件抵押權所擔保者應為存續期間八十二年五月十日至八十七年五月九日所發生之債權。
（二）、被告於本院九十一年度執字第九四○六號提出李日鵬交付一紙發票日八
十二年五月十日，到期日八十七年五月九日、面額五百萬元之本票一紙，證明借款債權存在，惟原告否認其繼承人李日鵬與被告之間有借款債務存在，而本票為無因證券，取得票據之原因眾多，非僅借貸一途。是以，本票本身不足作為借貸關係之證明。故而，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，被告應就其主張借貸之有利於己之事實負舉證責任。被告就其借款予李日鵬之事實，業據其⑴聲請訊問李俊良，及提出⑵第一銀行蘇澳分行帳號000-00-000000之存款明細分類帳、⑶被告配偶林久美為發票人、李日鵬背書轉讓之發票日八十二年六月一日、面額二十萬元之支票等為證，茲論述如下：
１、被告主張於前揭第一銀行蘇澳分行帳戶於八十一、二年間確有多次大額金錢提出如下：八十一年二月八日三十萬元、三月十六日十六萬元、三月十六日十萬元、四月十三日十萬六千元、四月十七日十五萬元、五月二十一日十九萬五千元、六月十九日十萬元、七月三十日二十八萬三千五百元、八月十七日五十萬元、八月十七日五十萬元、八月十九日一百五十萬元、九月二十五日五十萬元、十二月七日二十萬元、十二月二十一日五十萬元、八十二年一月十三日五十萬元、八十二年一月十八日五十萬元、八十二年一月二十日二十四萬元、八十二年一月三十日六十萬元、八十二年二月十八日五十萬元、八十二年三月十六日七十萬元、八十二年三月二十二日三十五萬元、八十二年三月二十四日二十萬元，足徵被告有交付款項的事實及能力。且證人李俊良亦到庭證述：「（問李日鵬有無向被告借款五百萬元？如有，是何時借款？借款之目的為何？被告被以何種方式給付款項予李日鵬？利息多少？清償期又為何？）確實的金額我不清楚，我曾經經手過一些錢，應該是民國八十一、二年的時候借款的，那時我與太太剛結婚一、二年我父親提過借款的目的是因為我哥哥丙○○、乙○○做生意要借款週轉，而且要另外買地蓋房子有需要錢，我經手的部分是現金交付，我另外記得有一次是用支票，利息及清償期我都不清楚」、「我當時結婚但還沒生小孩，常常二、三星期就回我岳父家，我父親當初考量他是連帶保證人，在他的帳戶作金錢出入可能會有被銀行查封的風險，所以沒有直接匯款，而要我順便帶現金回去，我帶現金回去總共五、六次，每次二十萬元、三十萬元、五十萬元、七、八十萬元不等，不過是有需要的時候借錢，並不是每次都回老婆娘家去借錢．．．。」，足見李日鵬確實經常向被告調借款項云云。
２、然查，本件抵押權所擔保者為存續期間八十二年五月十日至八十七年五月九日所發生之債權，已如前述。而證人李俊良所述經手轉交之借款時間均八十一、二年間，前揭帳戶之提領亦盡在八十二年三月二十四日以前者，俱不在抵押權存續期間內，再依被告所述前揭本票係其與李日鵬在八十一、二年間借貸往來債務結算後所開立作為擔保或證明債權之用，則其表彰者仍為八十一、二年間之借款，按票據債務之成立，應以發票人李日鵬人交付本票於被告完成發票行為之時日為準，本票所載到期日八十七年五月九日，為行使本票債權之限制，不能認為本票債務成立之時期，故縱認前揭本票債權存在，仍非為本件抵押權所欲擔保之債權範圍。
３、被告另提出其妻林久美為發票人之發票日八十二年六月一日、面額二十萬元支票一紙，經由李日鵬背書轉讓予訴外人賴萬傳，而原告於另案遷讓房屋（本院九十一年度訴字第一六九七號）案中曾提出賴萬傳簽立用以證明房屋係原告八十二年委託興建之證明，與該支票票期八十二年六月一日相符，因而主張被告借貸李日鵬之事實。然李日鵬取得前揭支票之原因關係不明，並無從認定係因借款而交付，且前揭支票至多僅能證明李日鵬曾取得前揭支票，而後背書轉讓第三人，票據關係存在發票人林久美與李日鵬之間，實無推判被告借款予李日鵬之事實，此支票並不足為有利於被告之認定。
（三）、綜上所述，不論被告提出之本票、存款明細分類帳等證物是否已足認定
被告借貸金錢予原告之被繼承人李日鵬事實，依被告自述在本件抵押權保包含設定前已發生之債權，則縱若被告對原告被繼承人李日鵬間借款債權五百萬元屬實，仍不在本件抵押權擔保範圍，又前揭支票原因關係不明，亦不足認定被告與李日鵬借款之事實，被告復未能證明抵押權存續期間內另有債權發生。則原告起訴確認被告就附表所示之抵押權擔保之債權不存在，並於存續期間屆滿後，請求塗銷該抵押權設定登記，為法所准許；又因被告不得就未於存續期間發生之債權行使抵押權，其前聲請本院裁定准許拍賣抵押物之九十一年度拍字第二八二號之民事裁定即應不得執行，本件原告之訴為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或於本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
六、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十二月二十二日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官劉雪惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月二十二日~B法院書記官李劍龍附表：
一、收件字號：八十二年桃字第０二二０六九號
二、登記日期：八十二年五月十八日
三、擔保土地：┌─────────────┬─────────┬───────┐│土地地號（桃園縣）│面積│應有部分│├─────────────┼─────────┼───────┤○○○鄉○○○○段○○號│五四八平方公尺│六分之一│├─────────────┼─────────┼───────┤○○○鄉○○○○段○○○號│二四○五平方公尺│四百八十之七│├─────────────┼─────────┼───────┤○○○鄉○○○段陳厝坑小段│二三三五平方公尺│全部││四二二之二號│││├─────────────┼─────────┼───────┤○○○鄉○○○段陳厝坑小段│七八○平方公尺│全部││四二二之三號│││└─────────────┴─────────┴───────┘
四、債權範圍：全部
五、權利範圍：新台幣五百萬元。
六、存續期間：八十二年五月十日至八十七年五月九日