裁判字號：智慧財產及商業法院110年刑智上易字第45號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：違反著作權法
01智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上易字第45號0203上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官04被 告 偕文瑜05選任辯護人 吳存富 律師06 郭哲銘 律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院中0708華民國110年3月30日第一審判決（109年度智易字3號，起訴09案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22622號），提起上10訴，及臺灣臺北地方檢察署移送併辦(案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第20052號、110年度偵字第20053號、110年度偵1112字第20054號、110年度調偵字第1400號)，本院判決如下：
13主 文14原判決撤銷。
偕文瑜犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之1516著作財產權罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折17算壹日。
18 事 實
一、偕文瑜明知如附表所示圖片（下稱本案圖片），為日東商事1920有限公司(下稱日東公司)享有著作財產權之美術著作及攝影21著作，未經日東公司同意，不得擅自重製及公開傳輸，竟未22經日東公司之同意或授權，基於擅自重製及公開傳輸之犯23意，於民國108年3月間某日，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號4樓住處（臺灣臺北地方檢察署110年度調偵字第1400號併25辦意旨書誤載為106年某日起，在臺北市○○區○○○路○段○○○○○巷○○號居處），自其他蝦皮購物網站賣家之賣場下載本27案圖片，再上傳至其蝦皮拍賣網帳號「miaken」、「lennox28shop」、「brentloveyatou」、「yatou0000」、「britis101h.bulldog」網路商店，作為販售美腿導正分趾套等商品之02廣告圖片使用，侵害日東公司之著作財產權。嗣經該公司人03員於108年4月11日上網查閱，始悉上情。
04二、案經日東公司訴由臺灣臺北地方檢察署偵查後聲請簡易判決05處刑及移送併辦。
06
理 由07一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳08述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各09項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依10刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
11二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
12 ㈠訊據被告偕文瑜固坦承於上揭時地將本案圖片重製、上傳至13其前開5個蝦皮帳號網路商店作為販售商品之廣告圖片使14用，惟矢口否認有何侵害告訴人日東公司著作財產權犯行，15辯稱：本案圖片乃告訴人公司員工○○○下載他人圖片修改而來，告訴人既未得到原著作權人授權，其衍生製作之本案1617圖片自不能取得著作權，況外國網站亦有類似圖片，本案圖18片僅為小部分修正，未達改作之創意程度，文字部分亦僅為19常見標語或口號，均不具原創性而非著作權法保護之著作云20云。經查：
21⒈被告確有於108年3月間某日，於新北市○○區○○路○○○巷○○○號4樓住家內，自其他蝦皮購物網站賣家之賣場下載如附表23所示本案圖片後，上傳至其蝦皮拍賣網帳號「miaken」、「lennoxshop」、「brentloveyatou」、「yatou0000」、2425「british.bulldog」網路商店以供販售商品之廣告圖片使26用，嗣經告訴人日東公司於同年4月11日瀏覽上開網站，始27發現本案圖片為被告所使用等情，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度他字第51328292號卷，以下簡稱他字第5132卷，第24頁反面；臺灣臺北地30方檢察署108度偵字第22622號卷，以下簡稱偵字第22622號31卷，第6頁，臺灣臺北地方檢察署108度偵字第23124號卷，201下稱偵字第23124號卷，第14至15頁），並有上開帳號蝦皮02拍賣網站之網頁截圖畫面在卷可佐（見他字第5132號卷第1303頁至第16頁；臺灣臺北地方檢察署108年度他字第5130號04卷，以下簡稱他字第5130卷，第29至33頁；臺灣臺北地方檢05察署108年度他字第5164號卷，以下簡稱他字第5164卷，第2067至31頁；臺灣臺北地方檢察署108年度他字第5179號卷，以07下簡稱他字第5179卷，第27至39頁；臺灣臺北地方檢察署10088年度他字第5133號卷，以下簡稱他字第5133卷，第2709頁）。另本案圖片係告訴人公司之員工○○○所製作等情，10業據證人即告訴代理人○○○於偵查中供陳明確（見他字第115132號卷第28頁反面；偵字第22622號卷第9頁），並有告訴12人公司所提出本案圖片、告訴人公司與證人○○○之僱傭契13約書、本案圖片之原始AI檔、網頁設計合約書（見他字第511432卷第4頁至第6頁反面、第8頁至第9頁反面；偵字第22622o15號卷第10頁至第16頁）為證。以上事實首堪認定。
⒉按著作人於著作完成時享有著作權，固專有將其著作改作成1617衍生著作之權利，惟就該衍生著作，係以獨立之著作保護18之，對原著作之著作權不生影響。此觀著作權法第10條、第1928條前段、第6條等規定即明。且特定之表達能否享有著作權，係以其有無智慧之投入為依據，而非以有無獲得授權為2021判斷。是就他人著作改作之衍生著作，不問是否取得授權，22均於著作完成時享有獨立之著作權。至於其利用他人著作，23是否構成侵害著作權而應負侵害他人著作權之責，要屬別一問題，與其享有著作權者無關(最高法院106年度台上字第2924250號民事判決參照)。次按著作，指屬於文學、科學、藝術或26其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明27文。所謂著作權法之著作，應有表現出作者之獨特性及須有原創性之精神上創作，始得作為著作權法所保護之標的。所2829謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接30觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而31具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性301包括原始性與創作性。所謂原始性，係指著作人原始獨立完02成之創作，而非抄襲或剽竊而來。創作性之程度，不必達於03前無古人之地步，倘依社會通念，著作與前已存在之作品，04有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可。
05⒊證人即本案圖片之製作者○○○證稱：本案圖片中「美腿導06正分趾套」一圖係伊上網搜尋美腿分趾套的圖片，擷取該圖07右邊之人物圖案後，左下角分趾套的圖是自己拍的，利用繪08圖軟體將之與告訴人公司購自網路圖庫之夕陽圖片顏色結09合，之後加上自己發想的文案利用修圖軟體將文案與圖片結10合而成；「6大功能」一圖係透過google網站搜尋「腿部、11腳底按摩」等字樣後，找到國外網站類似圖片，將原圖上粉12紅色圈圈加強使其看起來比較清楚，另外文案的部分則係伊13自己發想後，用修圖軟體打上去；「久走久站也不會累」一14圖是上網找的，將下載所得之圖案去背，文字是我們自己發15想的；「從腳到頭五點一線」這張是網路上下載的圖做修正、去背，作線條的繪製，上面黃色線條及粉紅色線條都是1617伊畫的，文案是用修圖軟體打上去的；「腳底穩定」這張圖18是網路上用搜尋引擎找的，再加上文案，這張有調整下面灰19色，箭頭部分是我們放上去，文案是自己發想的；「腳趾協助施力」這張圖是找兩個影片做成，原本是不會動，伊自己2021拍照後修成會動的圖片檔案，文字也是自己發想的，素材是22網路上找的，伊在網路上找腳的圖案，再用修圖軟體增加分23趾套的圖案，「腳趾出力身體重量平均」這張圖素材是網路24上找的，再用修圖軟體作成圖片檔，文案是自己發想的；25「有效舒緩腳部痠痛」這張是上網找腿部照片下載下來；26「日本足部骨盆專家 大山良德 指出」這張圖是上網下載大山27良德、人的骨盆及腳的照片，用繪圖軟體編輯，旁邊的文28案、文字內容是自己發想的，用修圖軟體打上去；「腿粗不29是你胖而是你走歪」這張圖是向圖庫網站買圖片素材後編輯30出來，廣告文案是自己發想的；「14天穿戴」這張圖是網路31上搜尋，用修圖軟體合在一起，文案是自己發想的等語（見401原審臺灣臺北地方法院109年度智易字第3號卷，下稱智易02卷，第261至263頁）。由上可知，本案圖片為證人○○○上03網下載他人圖片或購買圖庫圖片後修改而成，應屬對他人著04作另為改作之衍生著作，依前開所述，衍生著作欲取得著作05權保護，僅須具原創性即可，與是否取得原著作人同意或授06權無涉。觀諸本案圖片及證人○○○上開證詞可知，證人○07○○是以他人圖片為基礎，以繪圖軟體調整顏色、去背、更08換背景、加上美工設計、其所拍攝之產品照片，及附加其發09想的廣告文案內容後創作而成，其文案內容具有創意而非一10般常見的標語、口號，足以表現創作人○○○個人之精神思11想，與原著作相較已有區別而達到另為創作之程度，具原創12性而應受著作權法衍生著作之保護。被告雖提出第三人類似13圖片，辯稱本案圖片並未達改作之創意程度云云，然其日期14多在告訴人本案圖片公開之後，且本案圖片與被告所提第三15人類似圖片（見原審卷第207至213頁、第287頁）相較，「久走久站也不會累」、「腳底穩定」、「腳趾協助施1617力」、「有效舒緩腿部痠痛」圖片並無類似第三人圖片可18參，「日本足部骨盆專家大山良德指出」圖片僅有「大山良19德」照片與被告所提照片類似，但整體圖片並不相同，「美腿導正分趾套」、「6大功能」、「從頭到腳五點一線」、2021「腳趾出力身體重量平均」圖片雖有使用第三人日文圖片素22材，但證人○○○或將圖片加入自行拍攝之產品照片、或將23不同圖片合併，且將日文翻譯成中文或附加自行設計之中文文案，已加入新的創意而與原著作不同，難謂未達衍生著作2425之最低創意程度。是被告辯稱本案圖片未取得原著作權人之26授權且未達加入新創意之改作程度，不得取得著作財產權云27云，顯係卸責之詞，並不足採。本案著作既為告訴人日東公司享有著作權之衍生著作，則被告未經告訴人日東公司同意2829擅自下載並上傳到其網路商店，即屬侵害日東公司著作財產30權。
31 ㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論501科。
02
三、論罪部分：03 被告擅自重製他人享有著作權之圖片再上傳至網路商店，係04以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應05從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他06人著作財產權罪處斷，被告重製之行為屬已罰之前行為，不07另論罪。是核被告所為，係犯著作權法第92條擅自以公開傳08輸之方法侵害他人之著作財產權罪。聲請簡易判決處刑意旨09認被告另犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害10他人著作財產權罪，容有未合應予更正。被告於108年3月間11某日以5個蝦皮帳號上傳本案圖片之公開傳輸行為，係本於12單一犯意，在密切接近之時間、地點實施，並侵害同一法13益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時14間差距上難以強行分開，應論以接續犯之一罪。另移送併辦15意旨書所載之事實與本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實具有接續犯之實質上一罪關係，應為原起訴範圍效力所及，本院1617自應併予審理。
18四、原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，遽為無罪之判決，19 顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應20由本院將原判決撤銷。
21五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營網路賣場，從事販22賣與告訴人公司同類之商品，不思自行創作商品照片，竟隨23意下載上傳告訴人享有著作財產權之圖片使用，藉以吸引瀏覽網站之不特定人購買商品，致告訴人公司受有一定程度之2425損害，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，所為實不足26取，且被告迄未與告訴人達成和解或取得告訴人諒解，惟考27量被告本件犯罪時間甚短，犯後態度尚稱良好，兼衡被告前無任何犯罪情形之素行，及其自陳高中肄業之教育程度、業2829家庭主婦、已婚有母親須撫養(見原審卷第279至281頁)之家30庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之31刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。601六、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之021第1項前段定有明文。而因犯罪所得之物，以實際所得者03為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知04（最高法院89年度台上字第3434號判決參照）。本案卷內既05無證據足以憑認被告已因上傳使用告訴人日東公司享有著作06權之本案圖片，而有售出商品取得價金，即不能以主觀臆測07之方式，逕為被告不利之認定，自難認被告有實際取得之犯08罪所得，依上說明，無從為沒收或追徵之宣告，附此敘明。09據上論斷，依應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第36109條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第9211條，刑法第41條第1項前段，判決如主文。12本案經檢察官陳弘杰聲請簡易判決處刑，檢察官高怡修提起上13訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
14中華民國110年9月23日15 智慧財產法院第一庭審判長法官李維心1617法官林洲富18 法官蔡如琪19以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未2021敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書22（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
23中華民國110年9月30日書記官邱于婷2425附錄論罪科刑法條全文26著作權法第92條27擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、28公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，29處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下30罰金。
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