裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1066號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1066號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告黃瑞榮
謝淵程王國彰上一人蔡其龍律師選任辯護人 張績寶 律師被告 黃柏閔
連家毅 余長宏 上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第158號中華民國103年7月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1708、1709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連家毅、余長宏被訴共同於民國壹零壹年捌月玖日拾肆時犯毀損他人物品罪、傷害罪（即原判決犯罪事實部分），暨渠等定應執行刑部分，均撤銷。
連家毅共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
余長宏共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
連家毅撤銷改判部分（即原判決犯罪事實部分）與駁回上訴部分（即原判決犯罪事實部分）所各處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王國彰前於民國（下同）96年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第737號判決判處有期徒刑3月確定，並於96年12月18日易科罰金執行完畢。
二、緣建開物業企管股份有限公司（下稱建開公司）經營位於南投縣○○鄉○○村○○路○○○號之臺灣真美日月潭會館（下稱真美會館），於101年8月間，在靠近南投縣○○鄉○○村○○街街道之地上砌磚搭建圍牆，時任日月潭形象商圈發展協會水社商圈副理事長之黃瑞榮、黃瑞榮之子黃柏閔、及居住水社村之連家毅、謝淵程、王國彰等多位村民，因認建開公司興建之上開圍牆將路旁水溝圍入圍牆內，有礙於名勝街日後排水，乃於101年8月9日11時許，聚集真美會館前，要求建開公司立即停止上開圍牆之施設工程，黃瑞榮、連家毅等人並因認渠等訴求未獲應理，共同基於毀損犯意，將上開施作中圍牆踢倒（黃瑞榮、連家毅所涉共同毀損犯行，另經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第186號判決各判處拘役20日，上訴後，由同院以102年度簡上字第40號判決駁回上訴確定）。建開公司登記負責人 劉伯鑫 、員工 李大衛 、 張瑛暉 、 余金福 等人見狀上前理論，雙方一言不合群起衝突。詎黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日中午12時許，在真美會館前，共同接續毆打真美會館人員劉伯鑫、李大衛、張瑛暉、余金福等人，致劉伯鑫受有額頭與雙耳部挫傷、後枕部挫傷等傷害；李大衛受有腦震盪、頭臉部挫傷等傷害；張瑛暉受有頭部挫傷、背挫傷、腦震盪、右前臂扭傷等傷害；余金福受有頭部挫傷、右肘及前臂之扭傷及拉傷等傷害。
三、余長宏、連家毅因不滿黃瑞榮、黃柏閔於雙方同日(即101年8月9日）上午12時之上開衝突中受有傷害（劉伯鑫、 劉台安 各別所涉傷害犯行，另經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第83號判決各判處有期徒刑2月、4月，上訴後，由同院以102年度簡上字第38號判決駁回上訴確定)，竟於同日14時許，前往真美會館前尋釁，並與現場約20名真實姓名年籍不詳成年男子共同基於傷害人之身體及毀損物品犯意聯絡，由余長宏及其他真實姓名年籍不詳成年男子向真美會館大門玻璃丟擲雞蛋與不明物後，余長宏、連家毅及上開真實姓名年籍不詳成年男子相繼進入真美會館內，徒手或持棍棒砸毀建開公司所有之燈具、桌椅、茶具、筆記型電腦、手機、印表機、裝飾品及明鏡等物品，致上開物品不堪使用，足生損害於建開公司，其間，並由真實姓名年籍不詳之成年男子等人，在真美會館內，毆打真美會館人員 劉伯謙 ，致劉伯謙受有臉、頭皮及頸之挫瘀傷、左側上肢多處挫傷、背挫傷、腹壁挫擦傷、左側大腿挫傷等傷害。
四、案經李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福、劉伯謙及建開公司訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅、余長宏於本院準備程序均表明同意有證據能力（本院卷第61-62頁），且檢察官、被告等就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，即卷附錄
影光碟擷取畫面暨現場照片，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄部分：
⒈訊之被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅於原審
及本院均坦承此部分犯罪事實不諱，核與告訴人李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福此部分指訴情節大致相符(101年度他字第649號卷第216-218頁；102年度偵字第1708號卷第52-54頁），又被害人李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福因遭被告等共同毆打而受有上開傷勢，亦有臺中榮總埔里分院診斷證明書4份可稽（101年度他字第841號卷第17-20頁），此外，衝突過程中，被告黃柏閔有跳到李大衛身上，以右手打李大衛頭部；被告謝淵程以右手打李大衛頭部、以右拳打李大衛右肩；被告王國彰以張開之右掌打李大衛頭部右後側；張瑛暉將追打李大衛之被告黃柏閔拉開後，2人扭打在一起，被告黃柏閔並以右腳踢中張瑛暉右大腿（以上證三1部分）；被告黃瑞榮、黃柏閔以右拳朝劉伯鑫頭部揮擊，被告黃瑞榮打到劉伯鑫左肩；被告連家毅以右拳打李大衛之頭部右後側，被告王國彰以右手打李大衛之右肩，被告連家毅與謝淵程拉扯李大衛，黃柏閔上前以右拳打李李大衛之頭部，被告王國彰以右手打李大衛頭部後側；被告謝淵程、連家毅圍毆李大衛，李大衛往會館方向退卻，謝淵程、連家毅仍持續追打（以上證三2部分）；以及被告謝淵程以右腳踢李大衛之左大腿，連家毅以右腳踢李大衛，劉伯鑫與黃瑞榮扭打在地（以上證三3部分）等情，亦有現場錄影光碟勘驗結果、錄影光碟擷取畫面42張在卷可稽（102年度偵字第1708號卷第85頁、99-120頁），足認被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅此部分之自白均核與事實相符，自堪採信。
⒉被告王國彰辯護人於原審、本院雖均辯稱：被告王國彰剛開
始並未參與，係因所經營之商店在事發現場前面，因看到被告黃瑞榮頭部流血，激於義憤始為本案犯行；當時狀況是矮牆會把水灌到商店街，被告向公所反應，公所人員反而被告訴人趕走，後來被告和告訴人協商，告訴人不聽，只好把矮牆踢掉，雙方發生爭執，是因為告訴人不義行為，造成本件之傷害行為，此與義憤傷害情形相符，被告王國彰等於是路見不平，被告行為雖不對，但先造成不義情形是告訴人，應改用義憤傷害罪論處等語（原審卷第85頁、本院卷第107頁），另被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅於本院亦均稱渠等係義憤傷害等語。惟按當場激於義憤而傷害人之身體或健康，以傷害原因係由於被害人不義之行為所激起為要件，所謂不義行為，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，足以引起公憤，始足當之。所稱「當場」，係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立為實施傷害者，始足當之。而所謂「激於義憤」，係指其義憤之發生，係因直接見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而言。申言之，所謂當場激於義憤而傷害人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，行為人猝然遇見該不義行為，一時憤激難忍，而當場對被害人實施傷害行為者而言。（最高法院28年上字第2564號、30年上字第2078號判例意旨、91年度台上字第4672號刑事裁判意旨參照）。查本件被告黃瑞榮、連家毅、謝淵程、王國彰、黃柏閔等人與告訴人李大衛、劉伯鑫等人，初始係因前揭真美會館圍牆之設置引發衝突，姑不論案發當時上開圍牆之設置是否確有被告等所指侵權之虞，尚有爭議，縱被告等所指告訴人建開公司之施工將造成名勝街淹水乙節屬實，然此不過為民事之糾葛，客觀上豈有何使被告等受有不堪容忍之刺激存在，自無激於義憤之可言，況本案係被告黃瑞榮、連家毅將磚牆踢倒後，兩派人馬進而群起鬥毆，築牆之事顯已成為過去，更無從認被告等係「當場」基於義憤而傷害告訴人李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福等人，顯與刑法第279條義憤傷害罪之構成要件不符，所辯自無足採。
㈡關於事實欄部分：
訊據被告余長宏、連家毅於原審、本院均坦承此部分犯罪事實，核與證人即被害人劉伯謙、證人 賈秀珍 證述情節大致相符（101年度他字第649號卷第216-218頁；102年度偵字第1708號卷第52-54頁），又告訴人劉伯謙因之受有上開傷勢，亦有埔基醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書1份（101年度他字第841號卷第21頁）可佐。再者，於DSCN6476檔案，被告余長宏與不明人士向日月潭會館丟擲雞蛋與不明物，不明人士闖入日月潭會館毀損及毆打劉伯謙；於DSCN6477檔案1分12秒時，余長宏與不明人士闖入日月潭會館，於1分35秒自日月潭館走出，將手中物品砸向地面，於2分11-17秒，余長宏手持棍棒再次進入日月潭會館，於3分0-3秒，余長宏手持棍棒自日月潭會館走出；於DSCN6478檔案43秒至1分8秒時，連家毅及不明人士闖入日月潭會館與劉台安發生拉扯、搶椅子，於2分10秒時，不明人士持續毀損日月潭會館物品；於DSCN6482檔案1分29秒時，余長宏將日月潭會館內之櫃子翻倒等情，亦有現場錄影光碟勘驗結果及錄影光碟擷取畫面暨現場照片65張存卷可憑（102年度偵字第1708號卷第85-86頁、121-142頁反面），足認被告連家毅、余長宏此部分之自白亦均與事實相符而可採信。至被告連家毅、余長宏於本院雖亦稱渠等係義憤傷害云云，然被告連家毅、余長宏此部分所為，顯然係對於雙方上午衝突之報復行為，何來當場基於義憤之可言，所辯全無可採。
㈢按共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同之犯
意之聯絡者，亦屬之；又共同正犯之成立，衹須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院30年上字第870號、34年上字第862號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。查本件被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅有參與上開事實欄所載之傷害犯行，被告余長宏、連家毅有參與前揭事實欄所載之毀損、傷害犯行，均經本院認定事實如前，縱被告等對於其中部分被害人有未實際出手毆打者， 惟渠 等參與鬥毆，對於其他共同被告下手實施不為阻止或自行脫離犯行，顯有以其他共同被告之行為作為自己行為之意，堪認被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅就事實欄所載犯行，及被告余長宏、連家毅就事實欄㈡所載傷害犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，自應對於行為所生之全部結果共同負責。另被告余長宏、連家毅與其他約20名之真實姓名年籍不詳男子分持雞蛋、不明物丟擲真美會館大門玻璃，復進入會館內毀損燈具、桌椅、茶具、筆記型電腦、手機、印表機、裝飾品及明鏡等物，於行為時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與實施毀損犯行，自亦應對於行為所生之全部結果共同負責。再者，與被告余長宏、連家毅共同犯事實欄犯行之約20名真實姓名年籍不詳男子，依卷內現存資料，並無證據證明其中有未成年之人，基於罪疑惟利被告之原則，應認被告余長宏、連家毅就此部分所為，係與成年人共同犯之，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃瑞榮、謝淵程、王國
彰、黃柏閔、連家毅前揭共同傷害被害人李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福犯行，以及被告余長宏、連家毅前揭共同傷害被害人劉伯謙及毀損建開公司物品之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠關於事實欄部分：
⒈核被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅事實欄所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
⒉被告5人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊按數行為於同時同地或密切接近時地實施，侵害同一法益，
各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。
準此，本件被告等前後數次毆打同一告訴人之傷害行為，均係時間密接，侵害相同被害人之同一法益，依一般社會健全觀念，在時空差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行較為合理，故各應僅論以一接續行為即足。
⒋被告5人均於密接之時間，在同一地點，各以一傷害行為侵
害告訴人李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福4人之身體法益，係一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之傷害罪處斷。
㈡關於犯罪事實欄部分：
⒈核被告余長宏、連家毅就事實欄所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪、第354條之毀損他人物品罪。
⒉被告余長宏、連家毅與其他約20名真實姓名年籍不詳成年男
子間，就前揭傷害及毀損他人物品罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊被告余長宏、連家毅與其他約20名真實姓名年籍不詳成年男
子共同毀損告訴人建開公司所有之真美會館大門玻璃及其內燈具、桌椅、茶具、筆記型電腦、手機、印表機、裝飾品及明鏡等物，均係基於同一毀損他人物品之犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，先後數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
⒋另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）；是行為人為犯特定罪後即緊密實行另特定犯罪，雖二罪犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度臺上字第6695號判決意旨參照）。查本件被告余長宏、連家毅因不滿黃瑞榮、黃柏閔於雙方同日即101年8月9日上午12時之衝突中亦受傷，乃與其他約20名真實姓名年籍不詳成年男子前往真美會館尋釁，並為上開毀損、傷害行為，以此達報復之目的，顯係基於單一行為決意所為，應評價為法律上之一行為，故被告余長宏、連家毅均係以一行為觸犯普通傷害及毀損等2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，各應依刑法第55條前段之規定，從一重依刑法第277條第1項之普通傷害罪處斷，公訴意旨認被告余長宏、連家毅就此部分所犯傷害、毀損罪係犯意另起，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。
㈢被告連家毅所犯上開事實欄所示之傷害罪2罪，犯意各別，時間及行為互異，應分論併罰。
㈣被告王國彰有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢情形，有
其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告余長宏前於97年間因製造毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上更一字第142號判決判處有期徒刑4年，被告余長宏提起上訴，經最高法院以98年度台上字第6861號判決駁回上訴而確定，於98年12月4日入監執行，迄100年12月6日縮短刑期假釋出監付保護管束（執行期滿日為101年8月9日），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告余長宏於101年8月9日為本件犯行時，尚在假釋期間內，非於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯，自不構成累犯，附此敘明。
㈤刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原
條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化（最高法院99年度台上字第6388號判決參照）。查被告王國彰所犯如事實欄所示之普通傷害罪，法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，並非法定刑為「死刑或無期徒刑」之重罪，並無宣告該罪之法定最低刑度仍嫌過重之情，被告王國彰辯護人於原審以本件事實欄部分為被告等人與告訴人互毆，被告王國彰於衝突過程中亦受有傷害，僅因告訴期間經過而未及對告訴人等提出傷害罪之刑事告訴，而請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有誤會，併此說明。
四、駁回上訴之理由原審法院就被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅共同犯如事實欄所示之傷害罪，認為罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌此部分之被告王國彰有傷害、毀損、妨害自由、賭博等罪之前案紀錄；被告黃瑞榮、謝淵程、黃柏閔及連家毅則無犯罪前科，素行良好，各有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；被告等人為真美會館周邊之商家及居民，與身為真美會館負責人及員工之被害人均係經營日月潭之觀光遊憩事業，本應以和為貴，竟不思理性處理與真美會館間之街道排水糾紛，一言不合逕行踢倒真美會館施作中之圍牆工程，進而引發雙方人馬群起肢體衝突，造成被害人李大衛、劉伯鑫、張瑛暉、余金福等人均受有前揭傷害，且念被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅於原審均坦承犯行，態度尚佳，然迄未與被害人等人達成和解並賠償其等所受損害，兼衡被害人所受傷勢情形，並考量被告黃瑞榮為高工畢業、家境小康；被告謝淵程為高中畢業、家境小康；被告王國彰為高職畢業、家境小康；被告黃柏閔為國中畢業、家境小康；被告連家毅為國中畢業、家境小康；被告連家毅為國中畢業、家境小康等一切情狀，分別就被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅此部分犯行量處有期徒刑3月、3月、4月、3月、3月，並均諭知如易科罰金之折算標準，核此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨雖以：被告黃瑞榮、連家毅踢倒告訴人建開公司興建之磚牆後，告訴人劉伯鑫經由員工通報，為保護自身家園，於101年8月9日11時50分許，與員工至會館一樓外，欲與被告黃瑞榮理論時，當場遭被告等率眾毆打，被告等復於同日下午率眾毆打告訴人劉伯謙，並毀損告訴人建開公司財物，當時有媒體在場報導，錄製新聞，廣為傳播，使告訴人建開公司形象遭受重大損害，生意受到嚴重影響，客戶退房不敢住宿，事業無法順利招募員工，營運遭受重大損失，原判決未審酌被告等所為行為之犯罪動機、目的及被告等迄未賠償告訴人等損失等情事，量刑顯然過輕，不符比例原則等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案緣起於告訴人建開公司在真美會館搭建磚牆之爭端，並因被告黃瑞榮、連家毅踢倒磚牆而引發雙方人員之衝突，被告黃瑞榮、黃柏閔於此次衝突中亦遭案外人劉台安以及告訴人劉伯鑫傷害，有卷附臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第83號判決、102年度簡上字第38號判決(本院卷第89-93頁)可參，且關於本案事件發生之緣由、被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅犯罪動機、目的以及被告5人均尚未與告訴人和解、賠償損失等節，均經原審予以考量，顯已本於被告黃瑞榮、謝淵程、王國彰、黃柏閔、連家毅之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為上開量定，並未偏執一端而有失之過輕之情事，難遽指為違法，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回如主文第4項所示。
五、撤銷改判及自為判決量刑之理由：㈠原審法院因認被告余長宏、連家毅共同犯事實欄所示之傷
害、毀損他人物品罪罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審判決於事實欄既已認定被告余長宏、連家毅與約20名真實姓名年籍不詳成年男子間就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，於論罪理由欄卻僅就被告連家毅、余長宏論以共同正犯，疏未就該約20名真實姓名年籍不詳成年男子併論共同正犯，尚欠允洽；②被告余長宏、連家毅此部分所為係基於單一行為決意所為，應評價為法律上之一行為，係以一行為觸犯普通傷害及毀損2罪，應從一重依刑法第277條第1項之普通傷害罪處斷，業如前述，原審認被告余長宏、連家毅所犯上開傷害、毀損2罪應予分論併罰，亦有未洽。
㈡檢察官就被告余長宏、連家毅此部分犯行雖亦以前詞主張原
判決未審酌被告等所為行為之犯罪動機、目的及被告等迄未賠償告訴人等損失等情事，量刑顯然過輕，不符比例原則等語，然則，原審就被告余長宏、連家毅此部分犯行之量刑，業已審酌被告余長宏有殺人未遂、製造第三級毒品未遂罪等前案紀錄，素行非佳；被告連家毅則無犯罪前科，素行良好；被告等人為真美會館周邊之商家及居民，與身為真美會館負責人及員工之被害人等人均係經營日月潭之觀光遊憩事業，本應以和為貴，竟不思理性處理與真美會館間之街道排水糾紛，........，被告連家毅、余長宏復持雞蛋丟擲真美會館大門玻璃，並入內毆打被害人劉伯謙及砸毀會館內燈具、桌椅、茶具、筆記型電腦、手機、印表機、裝飾品及明鏡等物，顯然未尊重他人身體、財產法益，法治觀念誠屬薄弱，本非不得嚴懲，惟 念渠 等於原審均坦承犯行，態度尚佳，然迄未與被害人等人達成和解並賠償其等所受損害，兼衡被害人所受傷勢及前揭物品毀損情形，並考量被告連家毅為國中畢業、家境小康，被告余長宏為高中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，顯然已就上訴意旨所指被告2人犯罪動機、目的及被告等迄未賠償告訴人損失等事項予以衡酌，並已本於被告余長宏、連家毅之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端而有失之過輕情形，亦難遽指為違法，檢察官此部分上訴亦無理由。惟原審判決此部分既有如上之瑕疵，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告連家毅、余長宏被訴共同於101年8月9日14時犯毀損他人物品罪、傷害罪（即原判決犯罪事實部分）暨渠等定應執行刑部分均予撤銷（最高法院98年度臺上字第2773號判決意旨參照）。
㈢爰審酌被告余長宏前有殺人未遂、製造第三級毒品未遂罪等
前案紀錄，素行不佳，被告連家毅於本案行為前並無犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；被告余長宏、連家毅為真美會館周邊之居民，不思理性處理與真美會館間因街道排水糾紛引起之傷害事件，竟因黃瑞榮、黃柏閔受有傷害，前往真美會館前尋釁，持雞蛋及不明物丟擲真美會館大門玻璃，並入內毆打被害人劉伯謙及砸毀會館內燈具、桌椅、茶具、筆記型電腦、手機、印表機、裝飾品及明鏡等物，顯然未尊重他人身體、財產法益，法治觀念誠屬薄弱，本非不得嚴懲，惟念被告2人於原審、本院均知坦承犯行，態度尚佳，然迄未與告訴人等達成和解、賠償其等所受損害，並兼衡被告余長宏、連家毅於此部分行為參與之程度、被害人劉伯謙所受傷勢以及前揭物品毀損之情形，並考量被告連家毅為國中畢業、家境小康，被告余長宏為高中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（分見101年度他字第649號卷第200、206頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
㈣末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告連家毅為如事實欄所示共同傷害犯行及犯罪事實欄所示共同傷害犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告連家毅就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分被判處之有期徒刑，均屬得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，均需定應執行刑，是並無新舊法比較問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法，爰依刑法第51條第5款規定，定被告連家毅之主刑如主文第5項所示之刑，並宣告如易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第第277條第1項、第354條、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官林榮龍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國103年10月16日