裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1312號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1312號上訴人即被告 許政維 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第350號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第2236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、附表二部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
許政維犯如附表一編號2及附表二部分所示之罪，各處如附表一編號2及附表二所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回（即附表一編號1、編號3至4部分）。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回，主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、許政維（綽號「阿維」、「 孫仔 」）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，見販賣甲基安非他命有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，分別為下述販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠、於民國102年10月19日21時32分、22時45分許， 孫政閔 持門號0000000000號行動電話，撥打許政維上開電話，以「現在過去你那邊有用嗎」等為暗語，表示欲向許政維購買甲基安非他命，獲許政維應允後，隨即在許政維任職之彰化縣○○鄉○○村○○路瑞芳股份有限公司工廠會面，許政維即販賣價值新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命1包給孫政閔，並同意孫政閔賒欠價款，嗣後孫政閔已清償賒欠之價款。
㈡、於102年12月1日10時29分許及31分許， 吳協程 （綽號「大摳」）持門號0000000000號行動電話，撥打許政維上開電話，以「去工廠」等暗語，表示欲向許政維購買甲基安非他命，獲許政維應允後，兩人隨即在上開工廠旁會面，許政維即販賣價值2,000元之甲基安非他命1包給吳協程，並收取1,
000元現金，另1,000元價款則合意以吳協程前為許政維修繕車輛之費用折抵。
㈢、於102年12月8日16時31分許， 羅玉玲 （孫政閔之妻）持門號0000000000號行動電話，撥打許政維上開電話，以「去找你」等暗語，表示欲向許政維購買甲基安非他命，獲許政維應允後，羅玉玲隨即偕同孫政閔前往位在彰化縣○○鄉○○○路○○○號之許政維住處，再由孫政閔下車與許政維會面，許政維旋即販賣價值3,000元之甲基安非他命1包給孫政閔，並當場收取價款。
㈣、於102年12月14日15時9分許，羅玉玲持門號0000000000號行動電話，撥打許政維上開電話，以「去找你」為暗語，表示欲向許政維購買甲基安非他命，獲許政維應允後，羅玉玲隨即偕同孫政閔前往上開許政維住處，再由孫政閔下車與許政維會面，許政維旋即販賣價值3,000元之甲基安非他命1包給孫政閔，並當場收取價款。
二、許政維復明知甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品外，亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以其所有上開門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別為下列轉讓禁藥之行為：
㈠、於102年10月15日21時31分、32分許，孫政閔持上開門號0000000000號行動電話，與許政維上開電話聯繫會面，兩人隨即於同日稍後，在上開工廠碰面，許政維即無償轉讓 少許甲基 安非他命（未達淨重10公克）給孫政閔施用。
㈡、於102年10月17日15時28分許、16時19分、32分許，許政維持上開電話，與孫政閔上開門號0000000000號行動電話閒聊，孫政閔在電話中向許政維索取甲基安非他命，獲許政維應允，兩人隨即於同日稍後，在上開工廠碰面，許政維即無償轉讓少許甲基安非他命（未達淨重10公克）給孫政閔施用。
㈢、於102年11月27日9時3分許，羅玉玲持上開門號0000000000號行動電話，撥打許政維上開電話聯繫會面，隨即於同日稍後，在上開許政維住處，羅玉玲偕同孫政閔與許政維碰面，許政維即同時無償讓少許甲基安非他命（未達淨重10公克）給孫政閔及羅玉玲施用。
三、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。本件證人孫政閔、吳協程、羅玉玲等人於檢察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況上開證人等均未經上訴人即被告（下稱被告）許政維及辯護人於原審及本院審理時聲請傳喚詰問，可認已捨棄對上開證人之反對詰問權。則依前揭說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之如附表三所示監聽譯文，其內容係有關被告所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第
5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告、證人孫政閔、羅玉玲、吳協程所持用如附表三所示行動電話號碼所為之通訊監察，係檢察官依法向原審法院聲請，並經原審法院核發102年度聲監字第666、72
7、786號、102年聲監續字第1063、1155號、103年聲監續字第103號通訊監察書實施通訊監察，此有載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本各1份在卷可稽（見警卷第106頁至第119頁），是如附表三所示之通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述其餘所引用具傳聞性質之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第26頁），且於本院審理期日（見本院卷第32頁反面至第33頁反面）逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為證據。
四、至本判決所援引之非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，又無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告販賣毒品甲基安非他命部分：
㈠、上開犯罪事實欄一㈠至㈣所載販賣毒品甲基安非他命之犯行，業據被告分別於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第30、31、49、50頁、原審卷第16頁背面、第30頁背面、第32頁正反面、本院卷第25頁至第26頁、第33頁反面至第34頁反面），核與證人孫政閔、羅玉玲、吳協程分別於警詢及檢察官偵訊時所證述之購買毒品情節大致相符（見警卷第11頁背面、第12頁、第36頁至第37頁反面、73頁正反面、偵卷第16頁背面、第35頁、第42頁），並有證人孫政閔、羅玉玲、吳協程之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見警卷第13頁正反面、第32頁正反面、第85頁正反面）、如附表三編號1至編號4所示之通訊監察譯文（卷證位置見該附表備註欄所示）、原審法院102年度聲監字第666、727、786號、
102年聲監續字第1063、1155號、103年聲監續字第103號通訊監察書及電話附表影本在卷（見警卷第106頁至第119頁）可稽；佐以證人孫政閔、吳協程，均有施用毒品之前科，此有渠等臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷（見原審卷第44頁至第45頁反面）可憑，足見證人孫政閔、吳協程等人確有購買毒品甲基安非他命施用之需求，益徵證人吳協程等人之上開證詞可信度高，可予採信。綜上所述，足認被告曾販賣毒品甲基安非他命與證人孫政閔、羅玉玲、吳協程之自白，應與事實相符，堪可採信。
㈡、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣甲基安非他命，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，應予敘明。
㈢、本案被告販賣甲基安非他命毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒行為，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額，惟查，證人孫政閔、羅玉玲、吳協程於警詢中證稱（你與許政維有無仇恨或財物糾紛？）羅玉玲、吳協程均證稱：沒有仇恨或財物糾紛，孫政閔證稱：朋友關係，有欠被告錢，無仇怨等語（見警卷第12頁背面、第25頁背面、第72頁背面），足見被告與證人孫政閔、羅玉玲、吳協程，均無特別深厚或親密之交情，且證人孫政閔、羅玉玲、吳協程向被告購買毒品時，均係有約定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告殊無甘冒持有、交付毒品甲基安非他命遭查獲之極大風險，無端親送至交易地點，平白無故為該等交易行為。且參以被告於原審審理時供承：（你大概每次交易可以賺取多少錢？）賣1000元可以賺100元至200元等語（見原審卷第33頁），益徵被告有從販賣甲基安非他命毒品以資牟利之事實，揆諸上情，足見被告販賣甲基安非他命與證人孫政閔、羅玉玲、吳協程，均有從中賺取利潤而牟利甚明，是被告於本案有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，亦堪予認定。
㈣、至於被告分別於本院審理時、偵查時辯稱：102年10月19日伊賣給孫政閔1包甲基安非他命價值3000元，當時讓孫政閔賒欠，孫政閔事後並未清償。伊承認販賣甲基安非他命給孫政閔，但是錢的部分伊沒有收到云云（見本院卷第34頁、偵卷第49頁正反面）。惟查，證人孫政閔於偵訊時證述：（『提示0000000000與許政維0000000000在102年10月19日21時32分及45分通訊監察譯文』通話目的為何？）這次我跟許政維拿安非他命，當場雖然沒有給錢，但是我後來我給許政維
3千元一節甚明，核與被告於原審審理時坦承：（102年10月19日21時32分許及22時45分許，與孫政閔持用之行動電話門號0000000000號，經電話聯繫毒品交易事宜，隨即於同日稍後，在許政維任職之彰化縣○○鄉○○路「瑞芳股份有限公司」（衛生紙工廠）會面，旋由許政維販賣3,000元之安非他命1包給孫政閔，並同意孫政閔賒欠價款，嗣後孫政閔已清償賒欠之價款？）沒有錯誤等語（見原審卷第31頁反面至第32頁）相符，且衡諸常情而言，被告除上開期間販賣甲基安非他命予證人孫政閔外，尚有事後於102年12月8日、14日各販賣3千元1包甲基安非他命予證人孫政閔，雙方銀貨兩訖，已詳如前述，是以，倘若證人孫政閔遲遲未清償上開所賒欠3千元為真，被告豈有事後再販賣2次甲基安非他命與證人孫政閔，不向其催討這筆款前欠之理！從而，被告所辯顯核與通常事理相悖，自難採信。
二、被告轉讓甲基安非他命部分：上開犯罪事實欄二㈠至㈢轉讓甲基安非他命之犯行，業據被告分別於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第30、31頁、第49頁背面、第50頁、原審卷第16頁背面、第30頁背面、本院卷第25頁反面、第26頁、第34頁反面至第35頁），核與證人孫政閔、羅玉玲於警詢及檢察官偵訊時所證述之受讓毒品情節大致相符（見警卷第35頁背面、第36頁正反面、偵卷第34頁背面、第42頁），並有證人孫政閔、羅玉玲之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第32頁、第85頁）、如附表三編號5至編號7所示之通訊監察譯文（卷證位置見該附表備註欄所示）、原審102年度聲監字第666、727、786號、102年聲監續字第1063、1155號、103年聲監續字第10
3號通訊監察書及電話附表（見警卷第106頁至第119頁）在卷可稽。足認被告曾轉讓毒品甲基安非他命與證人孫政閔、羅玉玲之自白應與事實相符，堪可採信。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣及轉讓第二級毒品之犯行，堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
叁、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。再按甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。本案被告轉讓甲基安非他命與孫政閔、羅玉玲之數量，並無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，亦無同條例第9條之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號、97年度台上字第3490號判決參照）。
二、是核被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二㈠至㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告就犯罪事實欄二㈢之犯行，係於上開時、地，以一行為同時將甲基安非他命轉讓與孫政閔及羅玉玲，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之轉讓禁藥罪論處。
五、被告各次販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，均犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰之。
六、被告於檢察官偵訊時，已供承其有犯罪事實欄一㈠至㈣之犯行，復於原審及本院審理時表示承認有上揭歷次犯行，是被告就上揭歷次犯行，於偵查及審判中均已自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告涉犯轉讓禁藥部分，因藥事法並無相同之規定，且法律之適用亦不得切割適用之，故該部分之犯行自不可適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕，附此說明。
七、復刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫，販毒者供應毒品予人施用，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為：被告為心智正常之人，並曾因施用毒品而觀察勒戒之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此並定有重刑處罰，當知之甚稔，且其所販賣之毒品甲基安非他命，足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，對人之身體健康、家庭生活等戕害甚深，亦有危害社會安全之虞，竟仍販賣第二級毒品予他人。又被告於本案被訴販賣第二級毒品之犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，已如上述，最低刑可判處有期徒刑3年6月。如此被告於本案所犯販賣第二級毒品罪，均難認有何縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情之顯可憫恕情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
八、被告雖於偵訊中供陳其毒品來源，惟尚未因此查獲其他共犯或正犯一節，此有臺灣彰化地方法院檢察署103年6月10日彰檢文信103偵2236字第22855號函附卷（見原審卷第22頁）足憑，是以，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。
九、維持原審部分判決之理由：原審認被告所為如附表一編號1、編號3至編號4所示之犯行，事證明確，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第
9款之規定，並審酌被告前有施用毒品觀察勒戒紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，明知甲基安非他命為法律管制之第二級毒品，具有成癮性，為圖賺取不法利益，使自己能獲取施用毒品之資金，竟販賣毒品甲基安非他命予他人，使毒品擴散，增加在社會流通之危險性，更令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多種犯罪之源頭，對於國民健康及社會秩序均生危害，其販賣毒品之行為自應予以非難，並念被告各次販賣毒品之金額為3,000，屬小額零星之販賣，所得利益非鉅，及被告犯後於偵查、審理中均已自白犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，暨參酌被告之教育程度為高中肄業，智識程度尚可，及職業為操作員等一切情狀，分別量處被告如附表一編號1、編號3至編號
4「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑，從刑沒收部分，詳後敘述），其認事用法，均無違誤，量刑堪稱妥適，被告及辯護人上訴指摘原判決就被告販賣甲基安非他命部分，未依刑法第59條規定減輕被告之刑，量刑顯屬過重云云，不足採信，已詳如前述，均應予駁回。
十、撤銷原審部分判決、駁回被告、辯護人上訴及量刑之理由：原審就被告所為如附表一編號2、附表二所示之犯行，認其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所謂「因犯罪所得之物」者，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵銷購買毒品之價款，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵銷之諭知（最高法院89年度台上字第1244、3434號、96年度台上字第2331號、101年度台上字第4389號刑事判決意旨參照）。查：被告所為附表一編號2販賣價值2000元之甲基安非他命1包予證人吳協程，僅向證人吳協程收取1000元，而另1000元買賣價款則合意以證人吳協程前為被告修繕車輛之費用折抵一節，業據被告供陳（見警卷第4頁、偵卷第49頁反面、原審卷第32頁反面）甚詳，已詳如前述，且原判決亦為如是認定，則揆之上開說明，應僅就被告實際販賣毒品所得之1000元諭知沒收、抵償，原判決對證人吳協程所抵償修理車輛之費用1000元併予諭知沒收、抵償，自有適用法律不當之違誤，應予撤銷。
㈡、按藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。惟查，原判決論罪科刑欄㈡敘明「被告於各次…轉讓甲基安非他命前，而分別持有甲基安非他命之低度行為，應分別為…轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論」（見原判決第7頁第9行至第11行），則依上開說明，原判決就此部分，有適用法律不當之違誤，本院自應將原判決附表二所示之轉讓禁藥部分，均撤銷。
㈢、至於被告及辯護人上訴指摘原判決就被告轉讓禁藥部分，各判處有期徒刑8月，實屬過重，請撤銷原判決，從輕量刑云云，雖均無足採信，但原判決，既有前開可議之處，即均應由本院將原判決如附表一編號2及附表二所判處之刑，均予撤銷改判，而其所定應執行刑，亦失所附麗，各應一併撤銷之。
十一、爰審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管禁制之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟為如附表一編號2所示之販賣甲基安非他命及附表二所示之轉讓禁藥等行為，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害不容小覷；復販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境、被告犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號2及附表二所示「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑，從刑沒收部分，詳後敘述），並與前開上訴駁回部分所處之刑，為如主文第四項所示定其應執行之刑，以資懲儆。
十二、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義；故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨可參）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第
305號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第
1項規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查：
㈠、被告就如犯罪事實欄一㈠至㈣所示之販賣第二級毒品所得總計1萬元（其中犯罪事實欄一㈡部分，以1000元折抵修繕車輛部分，該1000元部分無實際所得，實際所得僅1000元），雖均未扣案，惟依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、又按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號、97年度台上字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函可稽（最高法院98年度台上字第1498號判決意旨參照）。本件未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚），係屬被告所申請，屬其所有，並供其為犯罪事實欄一㈠至㈣、二㈠至㈢所示之犯行使用，現在由其太太持有，業據其供承在卷（見原審卷第32頁），故該行動電話
1支（含SIM卡1枚），應認為被告所有，雖未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯上開販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之上開行動電話1支（含SIM卡1枚），亦為被告所有供其犯如犯罪事實欄二㈠至㈢所示轉讓禁藥犯行所用之物，因藥事法就沒收並無特別規定，應回歸刑法，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國103年10月17日附表一：
┌─┬────┬─────────────────────┐│編│犯罪事實│主文（罪名、宣告刑及應沒收之物）││號│││├─┼────┼─────────────────────┤│1│事實欄一│許政維販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣│││之㈠│案之門號0000000000號行動電話壹具││││（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收││││時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────┤│2│事實欄一│許政維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，│││之㈡│未扣案之門號0000000000號行動電話││││壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────┤│3│事實欄一│許政維販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣│││之㈢│案之門號0000000000號行動電話壹具││││（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收││││時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────────────────────┤│4│事實欄一│許政維販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣│││之㈣│案之門號0000000000號行動電話壹具││││（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收││││時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└─┴────┴─────────────────────┘附表二：
┌─┬────┬─────────────────────┐│編│犯罪事實│主文（罪名、宣告刑及應沒收之物）││號│││├─┼────┼─────────────────────┤│1│事實欄二│許政維明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，未│││之㈠│扣案之門號0000000000號行動電話壹││││具（含SIM卡壹枚）沒收。│├─┼────┼─────────────────────┤│2│事實欄二│許政維明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，未│││之㈡│扣案之門號0000000000號行動電話壹││││具（含SIM卡壹枚）沒收。│├─┼────┼─────────────────────┤│3│事實欄二│許政維明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，未│││之㈢│扣案之門號0000000000號行動電話壹││││具（含SIM卡壹枚）沒收。│└─┴────┴─────────────────────┘附表三：【本案通訊監察譯文一覽表】┌─┬───┬─────────────────┬────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼───┼─────────────────┼────┤│1│102年│Ａ：0000000000（孫政閔）【發話】│①佐證事│││10月19│Ｂ：0000000000（許政維）【受話】│實欄一│││日21時├─────────────────┤之(一)│││32分許│Ｂ：等一下再打，現在沒空啦。│②通訊監│││及22時│Ａ：喔。│察譯文│││45分許├─────────────────┤出處：││││Ｂ：喂。│警卷第││││Ａ：你現在是在忙什麼碗糕？│5頁背││││Ｂ：工作啊，在忙，不然呢。│面││││Ａ：現在過去你那邊有用嗎？│││││Ｂ：來啊。│││││Ａ：來就有用了喔？│││││Ｂ：來再說。│││││Ａ：好。││├─┼───┼─────────────────┼────┤│2│102年│Ａ：0000000000（許政維）【受話】│①佐證事│││12月1│Ｂ：0000000000（吳協程）【發話】│實欄一│││日10時├─────────────────┤之(二)│││29分及│Ａ：上班啦。│②通訊監│││31分許│Ｂ：靠腰啊，我要去找你才上班。│察譯文││││Ａ：不然下午了啊。│出處：││││Ｂ：幾點？│警卷第││││Ａ：下班啊，下午四點。│8頁││││Ｂ：幹你老師勒，昨天睡著。│││││Ａ：回去我就睡了，等你等到1點多快2│││││點，沒打給我我就睡了。│││││Ｂ：我就睡著，睡起來就3點多了。│││││Ａ：喔。│││││Ｂ：你今天早班喔？│││││Ａ：嘿阿，本來就上早班了啊。│││││Ｂ：好啦。│││││Ｂ：下午再說啦。│││││Ａ：去工廠方便嗎？││││├─────────────────┤││││Ａ：又怎樣？│││││Ｂ：要去工廠找你聊天啦。│││││Ａ：好啦，我在忙啦。││├─┼───┼─────────────────┼────┤│3│102年│Ａ：0000000000（許政維）【受話】│①佐證事│││12月8│Ｂ：0000000000（羅玉玲）【發話】│實欄一│││日16時├─────────────────┤之(三)│││31分許│Ａ：說話。│②通訊監││││Ｂ：下班了沒？│察譯文││││Ａ：蛤？│出處：││││Ｂ：你下班了嗎？│警卷第││││Ａ：我今天做大夜的。│7頁││││Ｂ：你今天做大夜？│││││Ａ：嘿阿，安那？│││││Ｂ：不然我等一下去找你。│││││Ａ：好啦。│││││Ｂ：好，掰掰。││├─┼───┼─────────────────┼────┤│4│102年│Ａ：0000000000（許政維）【受話】│①佐證事│││12月14│Ｂ：0000000000（羅玉玲）【發話】│實欄一│││日15時├─────────────────┤之(四)│││9分許│Ａ：喂。│②通訊監││││Ｂ：喂，在哪裡？│察譯文││││Ａ：在家裡，等一下要去上班了啦。│出處：││││Ｂ：我要去，我要去找你啦。│警卷第││││Ａ：好，現在來。│7頁││││Ｂ：我現在過去喔。│││││Ａ：好啦。│││││Ｂ：好。││├─┼───┼─────────────────┼────┤│5│102年│Ａ：0000000000（孫政閔）【發話】│①佐證事│││10月15│Ｂ：0000000000（許政維）【受話】│實欄二│││日21時├─────────────────┤之(一)│││31分及│Ｂ：喂。│②通訊監│││32分許│Ａ：我在外面ㄟ，你有在工廠嗎？│察譯文││││Ｂ：嘿啊，在工廠啊。│出處：││││Ａ：好。│警卷第││││Ｂ：沒有啦。(電話掛斷)│5頁│││├─────────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：你要等我下班啦，好不好。│││││Ａ：哭么，在工廠裡面了ㄟ。│││││Ｂ：是喔，好啦，我出去，等一下再說│││││。││├─┼───┼─────────────────┼────┤│6│102年│Ａ：0000000000（孫政閔）【發話】│①佐證事│││10月17│Ｂ：0000000000（許政維）【受話】│實欄二│││日15時├─────────────────┤之(二)│││28分、│(A、B閒聊)│②通訊監│││16時19│Ａ：你晚上要記得。│察譯文│││分及32│Ｂ：好啦，我知道。│出處：│││分許│Ａ：你知道我要說什麼喔。│警卷第││││Ｂ：好啦好啦。│5頁││││Ａ：等路要記得順便帶去公司吃喔。│││││Ｂ：好啦。│││││Ａ：便當要記得帶喔，我順便拿卡片回│││││去連絡一下。│││││Ｂ：好啦。│││││Ａ：嘿啊，喔。│││││Ｂ：好。││││├─────────────────┤││││Ｂ：喂，怎樣？│││││Ａ：你在公司喔？│││││Ｂ：怎樣？│││││Ａ：我等一下過去找你喔。│││││Ｂ：好啦好啦。│││││Ａ：好。││││├─────────────────┤││││Ｂ：喂。│││││Ａ：喂，我現在要過去了喔。│││││Ｂ：好啦，我在大門口等你。│││││Ａ：好。│││││││├─┼───┼─────────────────┼────┤│7│102年│Ａ：0000000000（許政維）【受話】│①佐證事│││11月27│Ｂ：0000000000（羅玉玲）【發話】│實欄二│││日9時├─────────────────┤之(三)│││3分許│(B為羅玉玲)│②通訊監││││Ａ：喂。│察譯文││││Ｂ：喂，在嗎？│出處：││││Ａ：有勒，我媽在家喔。│警卷第││││Ｂ：要去找你喔。│7頁││││Ａ：要11點。│││││Ｂ：11點喔。│││││Ａ：11點她才不在家。│││││Ｂ：現在過去她不會罵吧。│││││Ａ：不知道，應該不會吧。│││││Ｂ：嘿啊，要過去喔。│││││Ａ：好。││└─┴───┴─────────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。