裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第143號上訴人即被告甲男（年籍地址詳卷）選任辯護人 羅豐胤 律師
林世勛 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院102年度侵訴字第88號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲男犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑ꆼ年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲男（姓名及年籍詳卷）係代號0000000000（已成年，下稱Ａ女，真實姓名年籍詳卷）於民國99年8月間所任職公司（公司名稱詳卷）之總經理，Ａ女為該公司會計。緣甲男於100年11月3日帶同Ａ女前往中國大陸地區處理業務，於同年11月5日晚間，甲男與Ａ女、同事杜○○（姓名及年籍詳卷）外出聚餐飲酒後，返回該公司位在大陸地區廣東省惠州市之員工宿舍，Ａ女又喝了些許白酒，於翌（6）日凌晨0時、1時許，甲男先將原先所住之主臥房讓給杜○○，要杜○○先回主臥房睡覺，待杜○○進去主臥房後，因Ａ女已頗有醉意，甲男遂將Ａ女帶至Ａ女之房間休息，而Ａ女因不勝酒力，於躺在床上即睡著，甲男此時並未離開Ａ女房間，片刻後Ａ女醒來，看見甲男坐在其房間椅子上，Ａ女即出言要求甲男出去，甲男反倒上前，輕推Ａ女肩膀使其躺回床上，Ａ女旋即因酒醉昏沈又睡著。詎甲男竟基於乘機猥褻之犯意，利用Ａ女酒醉陷於熟睡、不知抗拒之狀態，脫卸Ａ女全身衣物後，以手撫摸Ａ女胸部、吻咬Ａ女胸部乳頭，並以手撫摸Ａ女陰部，而對Ａ女為猥褻行為得逞。嗣Ａ女於同日（即6日）上午8時許，稍微清醒後發現自己全身赤裸，兩側乳頭受傷，且察覺下體有異，惟當時因身處中國大陸，人生地不熟，故未就醫檢查，亦未報警處理，但因情緒問題，而提早於同年月13日返回臺灣，更於同年12月底離職。之後Ａ女因聽聞該公司同事對其貿然離職認為不負責任云云，乃解釋源由，並在同事鼓勵下蒐證，而決定打電話給甲男並錄音蒐證，再於101年8月間報警處理始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上字第948號判決意旨參照）。本件證人Ａ女於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人對於上開筆錄表示不同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為本案證明被告有罪之依據。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照），故上開證人Ａ女之警詢筆錄雖無證據能力，惟該陳述仍可作為彈劾證據之用，合先敘明。
二、以下所引用證人杜○○於警詢時之陳述、Ａ女所提出其與主管郭○○之電話錄音譯文，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人均已同意證人杜○○於警詢時之陳述作為證據，另對於Ａ女與其主管郭○○之電話錄音譯文之證據能力則表示沒有意見，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法或不當之情事，認以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
三、被告之選任辯護人另爭執證人Ｂ女之陳述是聽聞自Ａ女而來，屬傳聞證據而沒有證據能力。惟查，證人Ｂ女於偵審中之證述，均據其具結在卷，且係其親自見聞Ａ女如何告知本案發生過程、及Ａ女案發後之情況，就被告有無對Ａ女為乘機猥褻及其過程，其雖未親自見聞而係轉述Ａ女當時對其所言而有傳聞法則之適用，惟就其親自見聞Ａ女有告知上情及其餘情形，則係其親自見聞之事，自有證人之適格，而被告及其辯護人亦未釋明上開證人關於此部分之陳述有何顯不可信之情況，自應認具有證據能力。
四、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，並予當事人及辯護人表示意見，是後述所引用之證據均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲男固坦承於前揭時、地，有與Ａ女、杜○○餐敘飲酒，結束後返回公司位在大陸地區之宿舍，Ａ女有再飲用些許白酒，伊有先將主臥房讓與杜○○睡覺，嗣將Ａ女帶回Ａ女房間內，及有對Ａ女做愛撫之動作等事實，惟否認有何性交或猥褻犯行，辯稱：伊沒有脫Ａ女衣服，衣服是她自己脫的，而且在伊身上磨蹭，伊只有用手碰觸她的身體，應該會碰觸到Ａ女的胸部，大腿則不確定，也有機會碰到Ａ女私處，但沒有用手指插入Ａ女下體，伊沒有對Ａ女為性交或猥褻行為云云；辯護人則為被告辯護稱：證人Ａ女指述前後不一，且違經驗法則，不足以擔保其證述之真實性，證人杜○○、Ｂ女就Ａ女指述遭被告性侵均係聽聞Ａ女之轉述，並非渠等親自經歷之事實，而證人Ａ女打電話給被告並錄音，綜觀全篇錄音譯文，被告從未承認有以手侵入Ａ女下體，或是吻咬Ａ女胸部之情事，Ａ女指稱其遭性侵所受之傷害，法務部法醫研究所鑑定結果則無法研判為性侵之傷勢，無法認定為100年11月6日性侵所遺留傷勢之證據，無法研判兩側乳頭之疤痕是咬痕，無法研判下背部疤痕存在，又Ａ女經鑑定結果，雖認其有創傷後症候群之症狀，但無法證明Ａ女之創傷後症候群是遭被告性侵所致等語。惟查：
ꆼ被告係Ａ女於99年8月間起所任職公司之總經理，Ａ女為該
公司會計，被告於100年11月3日帶同Ａ女前往大陸地區處理業務，於同年11月5日晚間，被告與Ａ女、同事杜○○外出聚餐飲酒後，返回該公司位在大陸地區廣東省惠州市之員工宿舍，Ａ女又喝了些許白酒，至翌日凌晨0時、1時許，被告先將主臥房讓給杜○○，要杜○○先回房間睡，待杜○○進去主臥房睡覺後，因Ａ女已頗有醉意，被告遂將Ａ女帶至Ａ女房間休息，並坐在Ａ女房間內之椅子上，及Ａ女嗣後因情緒問題，提早於100年11月13日返回臺灣，並於同年12月底離職之事實，業據被告坦承不諱，此部分事實並經證人Ａ女於偵查中、原審審理時，及證人杜○○於警詢、偵審中證述明確，並有被告、Ａ女及杜○○之入出境資訊連結作業各1份在卷可稽（偵卷證物袋內），堪以認定。
ꆼ證人Ａ女於偵查中具結證稱：於100年11月6日清晨，在大陸
廣東省惠州市，台灣公司在那邊租的員工宿舍，那天我在外面有喝酒，三個人回到屋內就是我跟被告之外，另一位同事杜○○，我們住同一層公寓但是不同房間，回到屋內之後，被告說要繼續喝酒遂倒了一杯白酒，當時我喝了一口，發現是酒就沒繼續喝，在這過程中被告一直拉扯我，我跟他說你不要碰我，接著他就叫杜○○到他的房間睡覺，接著我就跟著進去杜○○休息的房間，因為我要進房間把杜○○從床上拉起來，我不想單獨跟被告在一起，被告就把我拉開帶到我的房間，之後我到房間，躺在床上就睡著了，睡了一段時間，我醒來，看到被告在我的房間桌子旁邊的椅子看雜誌，我立刻叫他出去，我一直叫他出去，但是他沒有出去，反而走過來，雙手壓著我的肩膀回床上，我又睡著了，因為我最後一幕是看到他的臉一直逼近我，後來再醒來的時候已經是隔天早上的8點多，就是同一天的8點多，我醒來的時候發現我一絲不掛，沒有穿衣物，只有蓋著一條被子，兩個手臂內側有吻痕，下嘴皮微腫，大腿內側也有吻痕，兩個胸部的乳頭都有咬痕傷口，背部也有擦傷，下體感覺有異物侵入，之後我就著衣，當時被告已經不在我房間了，我著衣出去之後，就發現杜○○在客廳，被告在他的房間，我去廁所的時候，發現衛生紙上有血絲，我就覺得很痛，我也不敢告訴任何人，一直到事發後第3天，我向被告提出我要回台灣，他叫我晚一點回去，回去之前會找我談，所以在11月11日晚上吃完飯之後，他把杜○○支開，就在租屋處外的馬路旁跟我談，他說他沒有用他的生殖器官，他只有用手進入，要我回台灣後不要離職，要我怎樣才能原諒他，我告訴說怎麼樣都不能改變這一切，我13日就回台灣了，我回到台灣真的受不了，我在去年年底跟被告說我無法再做下去了，我去他的辦公室說我要離職，在他的辦公室他還是一直強調他只有用手，沒有用生殖器官，他一直要求我暫時不要離職，但是我跟他說我沒辦法，所以12月31日我就沒再去公司了，我直到1月10日才到公司交接工作。8月17日我去醫院驗傷，因為被告是用咬的，乳頭上還是有白白的一條線等語（中檢偵卷第10頁背面至第11頁）；於原審審理時再具結證稱：早上起來眼睛睜開後發現我全身赤裸，身上只蓋一條被子，也發現我胸部有兩個傷口，乳頭上面有咬痕有傷口，但是沒有見血。…被告有承認當天晚上對我做了什麼事，他有道歉，被告沒有細講，但是他知道我發生什麼事，之後回國的時候，他自己有跟我說，他並沒有用他的生殖器官，他只有用手。…我覺得下體有物體入侵過，我以前有比較親密的男朋友，有發生比較親密的行為，我知道性行為之後的情形，我不清楚是什麼東西進入，因為我根本沒有印象，也沒有記憶，後來是被告自己告訴我他是用手，事實上我不知道被告是否只有用手，還是用他的下體等語（原審卷第96頁背面至98頁背面、第101頁、第104至105頁）。證人Ａ女已指出其於清醒後，發現自己全身赤裸，且兩側乳頭受傷、下體「感覺」有遭異物侵入。而被告於警詢時則供稱：（問：你為何會跟Ａ女道歉，並希望她可以原諒，並對她說你只用手，沒有用性器官插人？）我只是順著她的情緒安撫她，她覺得有被性侵，但我認為沒有等語（警卷第2頁）；於偵查中供稱：（問：你是不是有跟Ａ女說，你只有用手？）那是開玩笑的，那時候她打電話來鬧，我為了安撫她，而跟她開玩笑等語（彰檢偵卷第30頁）；於原審亦供稱：（問：你是否在Ａ女離職時，你曾經跟Ａ女承認過你曾經只用手指？）我當下會那樣說，是因為當下她可能脫光衣服，我不知道是不是這樣而碰到她的情況，當天我跟她談是主要她提前離開大陸，工作上是不是有沒有問題，後來發現她自己帶過去的水喝完了。（問：為何你當初會這樣說，會承認？）我認為發生這樣的事情，可能不會那麼好，脫光衣服在我身上磨蹭，我不知道是否在互動過程中，我可能不小心碰到。（問：你跟Ａ女承認說只有用手指，是Ａ女要離開公司之前，就是她跟你報告她要離職？）我應該是跟她說只有可能用手碰到她，我沒有承認我的手指有插入她的陰道等語（原審卷第151頁），於本院再供稱：當下發生的情況是Ａ女她身上的衣服已經脫光，而且在我身上磨蹭，這個情況下，我只有用手碰觸到她的身體，我還是穿著衣服，我只能夠說我有用手碰過妳，剩下的我都沒有做等語，亦坦承於Ａ女質問其有無以不詳物體插入Ａ女陰道時，確實有跟Ａ女說可能用手碰到她。又證人Ａ女於101年8月17日驗傷時，檢查結果其胸部兩側乳頭各有0.5cm陳舊性疤痕，有澄清綜合醫院中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可稽（偵卷證物袋內），足以佐證Ａ女所證其有遭被告乘機猥褻一情應屬實在（至於Ａ女另指證其下體似有異物侵入過部分，本院之認定另如後述）。
ꆼ證人杜○○於警詢中證稱：於100年11月5日晚上，我與被告
及Ａ女有在一起吃飯及喝酒，飯後大家都有一點醉，一起回到宿舍時（宿舍是3房1廳），Ａ女有搶著白酒喝，我們只讓她喝1杯，被告就不讓她喝，叫我去房間睡被告的房間（我原本是睡在客廳的），以免Ａ女繼續找我喝，然後就只剩他們2人在客廳，我有在房間內聽到被告叫她不要再喝了回房睡等等，後來我就睡了，直到隔天早上（6甲7點），我走出房間外看到被告自己坐在客廳，我就跟他打聲招呼，叫他回房睡覺，換我在客廳睡覺（睡多久我忘了），睡一段時間後，看到Ａ女時，她人已在客廳了，我就倒水給她喝，但她還是很茫醉，走路無法平衡，腳還卡在洗碗槽下方，我幫她抽出來，後來她又回房睡覺。（問：當時甲男為何整晚都沒回到自己的房間睡?）他說要睡客廳。（問：事後她有無任何異狀？）星期一（隔2天後）她沒去上班，等我下班後，她還把自己鎖在房間內，敲門叫她也都沒回應，我就假稱要撞門，她才開門的，後來她說要提早回台灣，問她也不講理由，當週週末就她自己回台灣了等語（警卷第6頁背面至第7頁）；於偵查中具結證稱：（問：你為何要睡客廳？）因為我的房間要讓給Ａ女，那一陣子，因她是會計的性質，不是工程師的性質，沒有長時間在大陸。（問：當天白天你何時看到Ａ女，看到她有何情形？）當天早上，中午以前，我不記得幾點，我看到她有宿醉的情形，我倒水給她喝。她當時走路晃來晃去，看起來是很醉的樣子，去廚房時腳還整個卡在流理台下方，我還幫忙她把流理台拉開，讓她腳可以抽出來。（問：在警詢中說Ａ女要提早回台灣，是怎樣？）她原本是預計待一個月或二星期，結果她待一個星期就回去，反正就是有提早回台灣。（問：Ａ女多久離職？）當年年底等語（彰檢偵卷第15至16頁）；於原審再具結證稱：回宿舍後，宿舍裡還有白酒，Ａ女喝的比較開心，所以吵著要再喝，她喝了一杯白酒之後，我們其他人都沒有再喝了，當時Ａ女有邀約我繼續喝酒，甲男叫我不要喝了，說「你先去睡，我會讓她不要喝」，我先進到主臥室睡，我的房間和Ａ女的房間不算是直接隔在旁邊，中間還有一個廁所。喝完酒的隔天是禮拜天，不用上班，禮拜一要上班的時候，Ａ女沒有跟我們去上班，早上我們回來的時候，Ａ女的房門都是鎖著的，之後星期二有去上班，之後的一個禮拜，她有說她想回台灣，比預計時間提早說要回去。11月6日早上，Ａ女那時候感覺是宿醉的狀態，出來走路不太穩，我拿水給她喝，然後攙扶她。就我所知，在公司上班的期間，沒有發現Ａ女跟被告之間有任何糾紛，也沒有看過Ａ女與被告起衝突或吵架口角等語（原審卷88頁至第91頁背面）。證人杜ＯＯ雖未目擊案發經過，惟其所證，就案發前被告確實有要其到被告平常所睡的主臥房睡覺之異常舉止，及案發後Ａ女除於當日上午仍有宿醉的情形外，接下來的兩日亦有將自己鎖在房內以及提早返台之異常情形，與告訴人Ａ女所證情節大致相符，且以證人杜○○於100年11月6日上午見到Ａ女仍在酒醉、走路搖晃不穩之情形觀之，顯見Ａ女於前晚與被告、杜○○聚餐飲酒及返回宿舍飲用些許白酒後，確實已經酒醉無訛。又證人Ａ女於偵查中證稱：被告把我帶到我的房間，我到房間之後，躺在床上就睡著了，睡了一段時間，我醒來，看到他在我的房間桌子旁邊的椅子看雜誌，我叫他出去，但是他沒有出去，反而走過來，雙手壓著我的肩膀回床上，我又睡著了，因為我最後一幕是看到他的臉一直逼近我，後來再醒來的時候已經是早上的8點多等語（中檢偵卷第10頁背面）；於原審審理時再具結證稱：被告有把我扶到房間，我躺在床上就立刻睡著，我不知道我睡多久後又清醒，我看到被告坐在我房間椅子上看雜誌，我叫被告出去，被告那時候靠近我把我壓回床上，我被壓回床上後，我真的很沒有力氣加上酒精的關係，我就睡著了，之後其實一點印象都沒有等語（原審卷第96頁背面），再參以證人Ａ女事後打電話質問被告：「那你為什麼又會出現在我房間桌子那邊？當我再度醒來你就坐在那裡，那我叫你出去你為什麼不出去？」、「那我清醒的時候叫你出去你為什麼不出去？你告訴我啊」、「我只記得我躺下去的那一刻，我是睡著的，我最後一幕就是你趴過來，把我壓在床上靠近我，後來我眼睛閉上就是我睡著了，我就不懂你為什麼不出去」等語時，被告並未予以否認，反倒以酒醉為詞搪塞，並向Ａ女表示「自己錯了」等語，有上開通話錄音之勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第27頁背面、第28頁、第30頁背面），堪認證人Ａ女此部分所述為真，應可採信。
是被告將Ａ女帶至Ａ女房間休息後，Ａ女因不勝酒力，躺在床上即睡著，被告並未離開Ａ女房間，片刻後Ａ女醒來，看見被告坐在房間椅子上，有要求被告出去，被告反倒上前，輕推Ａ女肩膀使之躺回床上，Ａ女旋因酒醉昏沈又睡著等事實，亦堪認定。被告辯稱：Ａ女沒有叫我出去、我沒有壓Ａ女回去床上云云，難認可採。況依證人杜○○證述，Ａ女與被告平日並無仇怨，則Ａ女更無設詞誣陷之動機，證人Ａ女之證述堪為可採。
ꆼ證人即Ａ女之友人鄭○○（即Ｂ女）於101年11月28日偵查
中具結證稱：我與Ａ女是朋友關係，我們之前是台灣大哥大的同事，離職後還有保持聯絡。Ａ女從大陸回來隔1甲2天跟我說她在大陸有被主管性侵，她有跟我說她如何被性侵，但是因為時間太久了，有點忘記了，我只記得她說背部有受傷、下體很痛，身上有吻痕，我有看到，而且她背部的傷痕我也有看到。她有跟我說在同一間寢室的人有喝酒，那個主管有無喝，我不記得了，Ａ女喝醉的時候，是該主管帶她進臥房，她有叫主管出去，後來該主管沒有出去，她就沒有意識了，是Ａ女隔天早上起床發現，身體有吻痕，下體很痛，背部受傷。我當時有勸她報警，但她不想讓其他人知道，情緒也不穩定，她也怕家人用異樣眼光看她。我朋友她發生這件事情之後，情緒非常不穩，雖然有蒐證，也有去公司跟該主管攤牌，他不承認，她常常打電話到國外給我，說她想輕生，她說性侵的為何沒有得到應有的懲罰，為何她要獨自承受這些，這件事情發生時，他們是到大陸出差，其實有期限的，但是我朋友獨自提早回來，因為她受不了跟她主管在那邊，她回來之後她就離職了，她同事也覺得很奇怪，她之前的男同事也有鼓勵她把事情講出來，所以她一些同事應該也知道這件事情，但是事情發生當下她不想讓任何人知道，我有告訴她要去檢查，但是事情發生後，她很緊張，所以她馬上跑去洗澡，我也有叫她去蒐證，但是她不想，因為她怕因為這件事情被其他人看不起等語（中檢偵卷第20至21頁），核與證人Ａ女於偵查中所證：我回台灣之後沒有報警，因為發生在海外，是境外，當時發生的時候，也沒有去就醫檢查，回來檢查都沒有用了，我又害怕一個人，又沒有人可以相信，所以同事都不知道，後來我有告訴我一個好朋友，她不是我的同事，我是回到台灣第二天左右告訴我這個好朋友，我告訴她在大陸發生的事情，我告訴她被告性侵我這件事，我們的想法都一樣，這是在海外發生，當下沒有去檢查，回來之後就沒有用，只有外傷，沒辦法確定。該位好友的名字是鄭○○，她現在澳洲念書。是我以前的同事有聊到對我離職的事情，感覺他們認為我不負責任，我受不了，才跟他們說有發生這件事情，他們告訴我說，不能隱瞞這樣的事情，他們就建議我說，打電話用錄音，去陳述當時的情況，看甲男對這件事情有什麼回應等語（中檢偵卷第11頁）相符，亦足以佐證告訴人Ａ女上開關於其被乘機猥褻部分之證述可採。ꆼ參以證人Ａ女於案發後，確有因情緒方面出現問題而提早返
台，更於100年12月底離職之反應觀之，其若非突然遭受重大變故，又豈會出現提早返台及離職之異常舉止。又經原審委請臺中榮民總醫院鑑定Ａ女是否因此出現創傷後壓力症候群，經鑑定結果認為：根據DSM甲IVTR精神疾病診斷準則，Ａ女已符合創傷後症候群之症狀，包含：ꆼ歷經實際發生之嚴重身體傷害事件、ꆼ反應出現強烈害怕無助感、ꆼ暴露於象徵此創傷事件的相關情境時感覺強烈心理痛苦、ꆼ努力逃避與創傷事件有關的感受、ꆼ努力逃避與創傷事件有關的地方與人們、ꆼ對前途悲觀、ꆼ難入睡或難保持睡著、ꆼ過份警覺、ꆼ此障礙超過一個月、ꆼ此障礙造成臨床上顯著痛苦；另根據臨床創傷後症候群嚴重度評估量表檢測，Ａ女的嚴重度分數坐落在重度。綜合以上評估結果，Ａ女應該患有對於性侵事件所產生之創傷後症候群，心理健康狀況受損超過其自己的評估，建議需長期且持續之心理治療，以維持心理健康等語，有臺中榮民總醫院103年2月5日中榮醫企字第0000000000號函送之精神鑑定報告書1份在卷可佐（原審卷第72至74頁背面），益證證人Ａ女當時清醒後確實發現自己遭到性侵害，否則不致於出現如此嚴重的心理創傷反應。
ꆼ再被告於事後接到Ａ女來電質問時，雖未具體承認當時對Ａ
女做了什麼事，惟其向Ａ女表示：「我如果知道我就不會不知道怎麼處理這件事情」、「當下我也只能安慰妳，不然我能怎麼辦」、「我也不是沒有痛苦阿，我也只能讓自己走過來阿！我怎麼當下那樣子阿」、「妳其實，妳還是跟我有互動」、「那後面的怎麼樣，那真的是已經失去控制了」、「發生就發生了，能不能把它走出來，我們還是試試看嘛」等語（見原審卷第28頁背面、第29頁正背面、第30、32頁勘驗筆錄）， 益徵 被告於Ａ女酒醉睡著後，確實有乘機對Ａ女為猥褻之行為，否則於Ａ女質問時大可斷然否認並加以澄清，明白表示兩人之間並沒有任何事情發生，又豈會向Ａ女作出上開回應，及向Ａ女表示自己錯了，並力勸Ａ女要能放下、走出來等語，甚至還向Ａ女承認自己「只有用手」（見上開對話錄音之勘驗筆錄）。而被告於原審亦供稱：我應該是跟Ａ女說只有可能用手碰到她，我沒有承認我的手指有插入她的陰道等語（原審卷第151頁），顯見Ａ女下體有被摸撫，應係被告所為無誤。被告利用Ａ女酒醉熟睡不知抗拒之狀態，撫摸、吻咬Ａ女之胸部乳頭，及以手撫摸Ａ女陰部之事實，洵堪認定。
ꆼ被告雖另辯稱：衣服是Ａ女自己脫的，是Ａ女脫光衣服在我
身上磨蹭云云。惟被告於員警詢問其關於Ａ女的衣服是如何脫下時表示：「不記得了」等語（警卷第2頁）；於證人Ａ女打電話質問其：「沒有意識還會知道要幫人家脫衣服啊！不可能，一個喝醉的人，沒有意識的人是不可能去脫人家衣服的，脫自己衣服就算了，為什麼還要脫別人衣服，好笑ㄟ，我完全不能相信，是有意識的情況下才會做得到」時，亦答稱：「不確定那一段是怎麼發生的」等語（見原審卷第30頁背面勘驗筆錄）；嗣經檢察官起訴後始提出上開辯解，主張Ａ女的衣服是Ａ女自己脫的云云，所述前後不一，已難憑採，況證人Ａ女否認有把自己衣服脫光坐在被告身上之行為（見原審卷第97頁），且證人Ａ女當時也已因酒醉，於躺在床上即睡著（詳如前述），又豈會自己脫下衣物而對被告為挑逗之舉。再以證人Ａ女於當天早上清醒後發現自己全身赤裸且有異樣，所受到的刺激甚鉅，顯見其全身衣物遭脫卸應非自己所為，更難認Ａ女會有對被告為磨蹭挑逗之行為，被告此部分所辯，核無可採。
ꆼ至於法務部法醫研究所第一次依據澄清醫院於101年8月17日
之驗傷診斷書及Ａ女於102年11月6日經原審法院通知後自行所拍攝之受傷照片為鑑定，結果雖認：傷口在兩側乳頭，若為性侵或性暴力造成，不易在280天以上尚留有傷痕具被清楚分辨之可能性，此有法醫研究所102年12月20日法醫文書審查鑑定書在卷可參（原審卷第65至67頁背面）。惟查，該次鑑定所檢送之照片係Ａ女於102年11月間經原審法院通知後自行拍攝之照片，距離案發時間已約2年，且相片模糊無法辨識（見原審卷證物袋內Ａ女胸部照片），尤其女性乳房部位本身呈深褐色，該照片自難清楚呈現疤痕所在。嗣再經原審檢送Ａ女於101年8月17日驗傷時由澄清醫院所拍攝之驗傷採證光碟，經法醫研究所第二次鑑定結果仍認乳頭並無疤痕傷害，無法研判有100年11月6日性侵造成而遺留至101年8月17日尚未褪去傷痕之可能性等語（見原審卷第119至120頁所附法醫研究所103年4月9日法醫理字第0000000000號函），然此同樣受限於照片無法清楚呈現乳頭傷疤所致。而查，本件係澄清醫院中港分院檢診醫師於驗傷當時直接觀看Ａ女的胸部乳房後，發現Ａ女胸部兩側乳頭各有0.5cm陳舊性疤痕，而製作Ａ女當時的確有「兩側乳頭各0.5公分陳舊性疤痕」之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，所為判斷自較法醫研究所僅透過照片研判較為準確，且證人Ａ女自己親眼所見，也同樣可看到其乳頭留下的疤痕，是認Ａ女的胸部兩側乳頭確實各有0.5cm陳舊性疤痕，法醫研究所此部分鑑定意見，尚難作為對被告有利之認定，附此敘明。
ꆼ又Ａ女經臺中榮民總醫院鑑定結果，認對性侵事件產生創傷
後症候群，已如前述。由Ａ女於事發後不久即提早返臺並離職，且事後打電話給被告的對話過程中，仍有邊講邊哭、情緒激動之情形（見原審卷第33頁勘驗筆錄），其與被告的對話內容顯示出Ａ女自案發後，精神上長期感覺痛苦，甚至質疑自己活著的意義，足認其創傷後症候群應是此次性侵害所造成無訛。選任辯護人為被告所辯：無法證明Ａ女之創傷後症候群是遭被告性侵所致云云，並無足採。選任辯護人再以Ａ女於警詢時指述：100年11月11日被告於大陸廣東省惠州市員工宿舍外的馬路上，跟我說沒有經過我同意就發生性關係感覺到很抱歉，希望我可以原諒他等語，然卻告知友人 鄭女 「當時有去大陸的咖啡廳談這件事情，但是都不承認，還說Ａ女是自願」，兩者明顯齟齬，及依Ａ女、鄭女所述，Ａ女的傷口不是一般輕微之擦傷，而Ａ女僅係睡著，何以未因疼痛而驚醒，且未就醫或敷藥，Ａ女指述所受之傷與被告無涉；Ａ女於大陸期間每日晚上與被告、同事一起外出用餐，離職前仍參加被告女兒的滿月宴，其與遭性侵之被害人，對於加害人會有憎惡、憤怒、恐懼、迴避之反應不同，而認證人Ａ女指述前後不一，且違經驗法則，不能遽採。惟查：ꆼ證人鄭女於偵查中雖提及Ａ女曾告知與被告有去大陸的咖啡廳談這件事情，與Ａ女所述是在員工宿舍外的馬路上與被告談這件事的陳述不同，惟證人鄭女於原審審理時即表示：我知道他們有出去，但真的有點忘記是不是在咖啡廳，不過Ａ女有跟我講過她們有出去談這件事等語（原審卷第106頁背面），是證人Ａ女究竟有無向友人鄭女提及事後與被告是在「咖啡廳」談話之事，容有疑義，尚難據此即認證人Ａ女所述前後不一。ꆼ證人Ａ女證稱：我喝醉酒剛開始已經有點醉意，會有點意識慢慢不見，然後會一直很HIGH，會一直拉攏別人，靜不下來那種，不過我只要躺在床上可以休息的地方，我就會立刻睡著，睡著之後，就完全不省人事等語（原審卷第103頁背面），且本件Ａ女於酒醉熟睡之際遭被告脫卸衣服、猥褻時猶未驚醒，則其於此段期間受有外傷，也未必會因疼痛而醒來。另Ａ女於發現自己受傷後，讓傷口自然癒合，而無敷藥之舉，亦無悖離常情，此自證人Ａ女一開始亦無打算驗傷報警之舉亦可知。ꆼＡ女於100年11月6日早上醒來後，不敢將所遭遇之事告訴任何人，認為沒有人可以相信，所以同事都不知道等情，業據證人Ａ女證述在卷（中檢偵卷第10頁背面、第11頁），且觀Ａ女所提出其與直屬主管郭○○之對話譯文（附在原審卷證物袋內），Ａ女被問到為何離職時，屢次表示：我能講就會講了等語，顯然Ａ女於案發後不願意讓同事知道自己遭受性侵害，因而繼續正常地與包括被告在內的同事吃飯，甚至與公司同事一起參加被告女兒的滿月宴，並不悖離常理，不能據此即否定Ａ女前開證述之真實性。
ꆼ綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。被告及其辯
護人於本院審理時，請求再次傳訊Ａ女，而待證事實則為Ａ女案發後仍繼續正常上班、與包括被告在內的同事吃飯，甚至與公司同事一起參加被告女兒的滿月宴等，及事發後近8個月Ａ女錄音之始末等。惟按「刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法」、「又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。」最高法院著有76年臺上字第3317號判例、91年度臺上字第257號判決意旨參照。經查，證人Ａ女於101年11月8日偵查中已到庭具結作證（中檢偵卷第10至11頁背面），於103年3月19日原審審理時，亦到庭接受交互詰問（原審卷第95至105頁），所為證述綦詳，而被告於原審審理時亦有到庭並對Ａ女所為證述表示意見，是本案待證事實已臻明瞭，被告及其辯護人對同一證據再行聲請，且待證事實屬枝節性問題，本院認無必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。又「裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用。」最高法院80年度台上字第2703號裁判意旨可資參照。本案檢察官雖以被告係基於乘機性交之犯意，脫卸Ａ女全身衣褲後，親吻Ａ女手臂內側、嘴唇、大腿內側、胸部等處，復以手指插入Ａ女陰道，對Ａ女為性交行為得逞，而認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，與本院所認被告僅係撫摸、親吻Ａ女胸部乳頭，復以手撫摸Ａ女陰部之猥褻行為不同（詳下述），惟此為犯罪事實之一部縮減，爰不變更檢察官之起訴法條，附此敘明。又被告對Ａ女所為撫摸、親吻其胸部乳頭、及以手撫摸Ａ女陰部之猥褻行為，時間密接，地點相同，核屬接續犯之一罪。
三、公訴意旨雖以：被告係基於乘機性交之犯意，脫卸Ａ女全身衣褲後，親吻Ａ女手臂內側、嘴唇、大腿內側、胸部等處，復以手指插入Ａ女陰道，對Ａ女為性交行為得逞，並致Ａ女下背部及兩側乳頭受傷，因認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有52年度臺上字第1300號判例意旨可資參照。經查：公訴意旨係以證人Ａ女於偵查中證稱：我醒來的時候發現我一絲不掛，沒有穿衣服，只有蓋著一條被子，兩個手臂內側有吻痕，下嘴皮微腫，大腿內側也有吻痕，背部也有擦傷，下體感覺有異物侵入、我去廁所的時候，發現衛生紙上有血絲，我就覺得很痛等語（中檢偵卷第10頁背面），據此認定被告有親吻Ａ女手臂內側、嘴唇、大腿內側，及以手指插入Ａ女陰道，對Ａ女為上開猥褻及性交行為。然查，本案因證人Ａ女於案發後並未立即前往驗傷，致其身上是否有此部分傷勢，並無相關診斷書可佐。而Ａ女於101年8月17日至澄清醫院中港分院驗傷結果，亦未發現其手臂內側、嘴唇、大腿內側有其所指之情形。另證人杜○○亦於原審具結證稱：100年11月6日早上起來看到Ａ女，我拿水給Ａ女喝的時候，沒有發現她哪裡受傷，我沒有特別印象Ａ女其他部位受傷等語（原審卷第94頁），則在證人杜○○當天一早即與Ａ女面對面的情況下，猶未發現Ａ女身體有上開受傷情形，則此部分除Ａ女上開指證外，別無其他證據可以佐證Ａ女確實受有此部分傷害。況一般所稱之吻痕，其實也是身體輕微之瘀傷，此觀證人Ａ女陳稱：是類似瘀青的樣子，但不是會痛的瘀青等語自明（原審卷第101頁背面），而當身體遭受到外力碰撞時，都有可能造成瘀傷，另造成嘴唇微腫之原因不一，皆非可認定必然是遭到被告親吻所致，是被告於當日究竟有無為親吻Ａ女之手臂內側、嘴唇、大腿內側之行為，仍有疑義，自難逕為不利被告之認定。至於Ａ女於偵查中雖指稱「下體感覺有異物侵入…去廁所的時候，發現衛生紙上有血絲」之陳述，惟其於101年8月17日報案時，在警詢時係指稱：「等到我醒來就是100年11月6日早上8時許，我在床上坐起來發現我全身赤裸、一絲不掛，但是被告不在我房間，我有發現我的兩個手臂及大腿內側有吻痕、下嘴唇微腫、乳頭兩邊有吻咬痕及傷口、背部也有擦傷，後來我沒有質問他，我直覺身上的傷口是被告對我性侵害所造成的」等語（警卷第4頁），並未提及「下體感覺有異物侵入…去廁所的時候，發現衛生紙上有血絲」等涉及被告是否有對其為「性交行為」之重要描述。至於被告於證人Ａ女打電話質問：「那請問一下，你說你用手是片刻清醒嗎？真的是，那你失憶的時候你做了什麼你還記得嗎？我為什麼不相信你的話，你說你用手，你說要我相信你，為什麼我不相信，我告訴你，我身體告訴我，我背後就是一個傷口，為什麼那個傷口怎麼來？那是一直摩擦出來的，再來，我事後我上廁所，我有分泌物加上血絲，那請問一下，這怎麼來的？」被告則答稱：「那我只能說我只有印象那個樣子」等語（見原審卷第27頁背面勘驗筆錄），惟上開質疑，均屬證人Ａ女自己之陳述，未能以被告未積極否認，即認被告確有承認有以異物侵入Ａ女陰道之行為。又受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載Ａ女「處女膜不完整，有2處陳舊性撕裂傷」，惟查，證人Ａ女於原審亦證稱：我以前有比較親密的男朋友，有發生比較親密的行為，我知道性行為之後的情形，我不清楚是什麼東西進入，因為我根本沒有印象，也沒有記憶等語（原審卷第104至105頁），是自難以此即認上開驗傷結果，確是由被告以異物侵入所致。另被告固坦承於Ａ女質疑其有以不詳物體插入其陰道時，確實有跟Ａ女說可能用手碰到她，惟其於原審亦明白供稱：我應該是跟她說只有可能用手碰到她，我沒有承認我的手指有插入她的陰道等語（原審卷第151頁），且被告究係以何種方式對Ａ女為性交，證人Ａ女亦無法確認，則依罪疑惟有利被告原則，應認被告僅係以手撫摸Ａ女陰部之猥褻行為，尚難認被告有以手指或其他不詳物體侵入Ａ女陰道之性交行為，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，與本院所認被告係犯刑法第225條第1項之乘機猥褻罪不同，理由業已說明如前，此部分自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認所有犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與Ａ女原為同事關係，不知尊重Ａ女之性自主權，僅為逞一己淫慾，不知自我約束，利用Ａ女酒醉沉睡之際乘機對其猥褻，所為使Ａ女身心受創甚深，以及被告犯罪之動機、手段、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告因酒後一時失慮觸犯刑責，參酌被告犯罪情節及所造成之危害，被告於本院審理期間，已於103年9月22日與告訴人成立調解，並已給付告訴人新臺幣85萬元完畢，此有臺灣彰化地方法院調解程序筆錄1份及告訴代理人之陳報狀在卷可稽，又告訴代理人於本院審理時亦表示：若被告有給付85萬元和解金額，則告訴人對本案被告的刑事責任部分沒有其他意見，請鈞院依法處理即可（本院卷第65頁背面），本院審酌上情，認被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑3年，以勵自新。另「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。」刑法第93條第1項定有明文。其立法目的，在觀察緩刑期內，行為人是否已自我約制而洗心革面，尤其對於因生理或心理最需加以輔導之妨害性自主罪之被告，應於緩刑期內加以管束。而同法第91條之1所列之罪，為「第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」，本案被告所犯為刑法第225條第2項之罪，既予以宣告緩刑，自應依法諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國103年10月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。