裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2457號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2457號上訴人即被告 趙建 銘選任辯護人法律扶助 戴銀生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度訴字第503號，中華民國103年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第6606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 趙建銘 犯如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品罪暨定執行部分均撤銷。
趙建銘犯如附表一編號2、4所示之罪，累犯，處如附表一編號
2所示之刑。其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年捌月。未扣案廠牌不詳行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡壹張），與真實姓名、年籍不詳綽號「 小杰 」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名、年籍不詳綽號「小杰」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣壹萬壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中如附表一編號2、
4所示販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名、年籍不詳綽號「小杰」成年男子之財產連帶抵償之）。
事實
一、趙建銘前於①民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度簡字第6298號判決判處有期徒刑3月確定；②99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第4520號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；上開①②所示之罪，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第468號裁定定應執行有期徒刑8月確定，刑期自100年4月22日起算，指揮書執行完畢日期為100年12月21日。③99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度上訴字第3072號判決判處有期徒刑8月確定；④99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度簡字第1128號判決判處有期徒刑5月確定；⑤10
0年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度易字第3592號判決判處有期徒刑5月確定；上開③④⑤所示之罪，經本院以101年度聲字第604號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，刑期自100年12月22日起算，指揮書執行完畢日期為102年4月21日。前述①、②所示之罪所定之應執行刑與③④⑤所示之罪所定之應執行刑經接續執行後，於101年9月20日假釋交付保護管束出監，原訂於102年4月21日縮刑期滿。詎仍不知悔改，其明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，經 陳威宏 於如附表一編號1、3交易毒品經過欄所示之時間，以其持用之行動電話與趙建 銘持 用之門號0000000000號行動電話聯繫，而與趙建銘約妥毒品交易事宜後，趙建銘即於如附表一編號1、3交易毒品經過欄所示時、地，交付如附表一編號1、3交易毒品經過欄所示之第二級毒品甲基安非他命予陳威宏，並向陳威宏收取如附表一編號1、3交易毒品經過欄所示之現金，而販賣第二級毒品既遂共2次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表一編號1、3交易毒品經過欄所示）。
（二）復與真實姓名、年籍不詳綽號「小杰」之成年男子（下稱「小杰」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意之犯意聯絡，經 廖書緯 於如附表一編號2、4交易毒品經過欄所示時間，以其持用之行動電話與趙建銘持用門號0000000000號行動電話聯繫，而與趙建銘約妥毒品交易事宜後，趙建銘即與「小杰」聯繫，推由「小杰」將甲基安非他命交付予趙建銘，再推由趙建銘於如附表一編號
2、4交易毒品經過欄所示之時、地，交付如附表一編號
2、4交易毒品經過欄所示之第二級毒品甲基安非他命予廖書緯，並向廖書緯收取如附表一編號2、4交易毒品經過欄所示之現金，再轉交上開現金予「小杰」，而共同販賣第二級毒品既遂1次（如附表一編號2、4所示各次犯行，因趙建銘係基於單一販賣故意，屬接續犯，故其販賣次數僅1次，容後補述，各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表一編號2、4交易毒品經過欄所示）。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第49頁、第50頁、第63頁、第64頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第64頁至第67頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第49頁、第50頁、第64頁至第67頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告趙建銘於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第6606號偵查卷【下稱偵查卷】第146頁反面，原審卷第51頁正、反背面，本院卷第49頁、第50頁、第68頁至第70頁），核與證人陳威宏、廖書緯於偵查中證述情節相符（見偵查卷第97頁至第101頁、第131頁、第132頁），復有新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及如附表二所示被告持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵查卷第19頁、第45頁），是被告自白確與事實相符。
二、至被告於原審審理時雖供稱：如附表一編號2、4部分，是廖書緯載伊一起去找「小杰」， 伊拜 託「小杰」和伊一起下來，「小杰」將甲基安非他命交給伊，伊再拿給廖書緯，廖書緯把錢交給伊，伊在廖書緯面前把錢交給「小杰」云云（見原審卷第65頁反面至第66頁），惟參諸證人廖書緯於偵查中證稱：如附表一編號2部分，是約在被告的上游「小杰」那邊，被告比伊早到，伊到達新北市○○區○○路85度C附近，就打電話給被告說伊到了，被告就下樓拿了2包甲基安非他命給伊，伊給被告新臺幣（下同）3,000元，當場跟被告銀貨兩訖，如附表一編號4部分，也是購買甲基安非他命，伊抵達後，撥電話跟被告說伊到了，就在新北市○○區○○路85度C見面，碰面後，被告一個人來，伊拿3,000元給被告，被告拿2公克的甲基安非他命給伊等語（見偵查卷第
131頁反面），核與如附表二編號2、4所示之通訊監察譯文相符，參以被告於原審亦供稱：如附表一編號2、4部分，因為時間太久了，伊也忘記是什麼情況等語（見原審卷第66頁），堪認本件應以證人廖書緯證述為準，認如附表一編號2、4部分，係被告向「小杰」拿取甲基安非他命後，自行交付予證人廖書緯，及向證人廖書緯各收取3,000元之價金無訛。
三、次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，是本件被告於如附表一編號1至4所示時、地，分別販賣甲基安非他命予陳威宏、廖書緯，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告就如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。
四、從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。是核被告趙建銘所為販賣如附表一編號1、3所示第二級毒品甲基安非他命予陳威宏2次（即事實欄一【一】所示犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告固於如附表一編號2、4交易毒品經過欄所示時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予廖書緯2次（即事實欄一【二】所示犯行），惟參諸2次販賣毒品時間，如附表一編號2所示販賣時間係在102年4月16日晚間11時18分許通話結束後不久，而如附表一編號4所示販賣時間則係在翌（17）日凌晨2時19分許通話結束後不久，2次販賣時間相距僅數小時，2次販賣地點（新北市○○區○○路與民安街口之85度C咖啡店附近））、對象（廖書緯）、毒品種類（甲基安非他命）均相同，且交易金額及數量亦相同（重量約2公克，交易金額3,000元），而交易型態亦相同（均與「小杰」共犯，並推由「小杰」交付毒品），及參以廖書緯亦僅相隔數小時即向被告購買甲基安非他命2次，顯見2人關係密切，被告當日主觀上已有欲接續多次對廖書緯販賣第二級毒品甲基安非他命行為之包括犯意，且係在同一地點，密切之時間，而先後對廖書緯為如附表一編號2、4所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命行為，堪認被告就如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上係分別基於單一販賣犯意無訛，應屬接續犯，揆諸上揭最高法院判例意旨應分別予以包括一罪之評價，是本件被告就如附表一編號2、
4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖書緯之行為應僅分別成立販賣第二級毒品罪1罪。是核被告所為販賣如附表一編號2、4所示之第二級毒品甲基安非他命予廖書緯，又犯同條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪1罪。被告就如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖書緯之犯行，與真實姓名、年籍不詳綽號「小杰」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）又被告有事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第16頁至第32頁），雖本件被告如附表一所示犯罪時間係於上開假釋期間，且該假釋嗣後經撤銷，惟依最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議認「㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第
2號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）」。是本件被告犯行係在事實欄一①、②所示之罪所定之應執行刑有期徒刑期滿100年12月21日之後5年內之假釋期間犯罪，核與累犯之構成要件相符，本件自應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，並加重其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用上開規定減輕其刑。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本件犯行，則就被告附表一編號1至4所示販賣第二級毒品部分，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，並先加後減之。又被告所為如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，均固值非難，惟被告如附表一編號1至4所示販賣毒品所得分別僅係毒品上游給予其多一點吸食量的甲基安非他命，獲取之利益亦不高，則被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且據被告素行，其品行非屬惡劣，另被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，雖有前述法律減輕事由存在，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如附表一編號1至4之販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
六、其他上訴駁回部分（即被告如附表一編號1、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行）：
被告所犯如附表一編號1、3所示販賣販賣第二級毒品甲基安非他命部分，原審審理結果，認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣甲基安非他命予陳威宏、廖書緯，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得等一切情狀，分別量處被告如附表一編號1、3所示之刑，以示懲儆；並敘明未扣案被告販賣毒品所使用行動電話1支（廠牌不詳，不含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告所有，業據被告供明在卷，且供其販賣毒品所用之物，復無證據證明該行動電話確已滅失，是就如附表一編號1、3所示部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至未扣案門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告持供本件販賣甲基安非他命所用之物，惟該SIM卡並非被告及共犯「小杰」所有，業據被告於原審審理時供明在卷，爰不予宣告沒收；如附表一編號1、3所示部分犯罪所得3,00
0元及2,000元，應於各次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴意旨略以：本件被告業已坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕其刑云云。惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣甲基安非他命予陳威宏、廖書緯，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得等一切情狀，分別量處被告如附表一編號1、3所示之刑。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分（即被告如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行）：
（一）原審就被告於如附表一編號2、4所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予廖書緯之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，參諸被告如附表一編號2、4所示2次販賣毒品時間，如附表一編號2所示販賣時間係在102年4月16日晚間11時18分許通話結束後不久，而如附表一編號4所示販賣時間則係在翌（17）日凌晨2時19分許通話結束後不久，2次販賣時間相距僅數小時，2次販賣地點（新北市○○區○○路與民安街口之85度C咖啡店附近）、對象（廖書緯）、毒品種類（甲基安非他命）均相同，且交易金額及數量亦相同（重量約2公克，交易金額3,000元），而交易型態亦相同（均與「小杰」共犯，並推由「小杰」交付毒品），及參以廖書緯亦僅相隔數小時即向被告購買甲基安非他命2次，顯見2人關係密切，被告當日主觀上已有欲接續多次對廖書緯販賣第二級毒品甲基安非他命行為之包括犯意，且係在同一地點，密切之時間，而先後對廖書緯為如附表一編號2、4所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命行為，堪認被告就如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上係分別基於單一販賣犯意無訛，應屬接續犯，揆諸上揭最高法院判例意旨應分別予以包括一罪之評價，是本件被告就如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖書緯之行為應僅分別成立販賣第二級毒品罪1罪。
是核被告所為販賣如附表一編號2、4所示之第二級毒品甲基安非他命予廖書緯，應僅犯同條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪1罪，原審判決認定此部分，被告應成立販賣第二級毒品罪2罪，揆諸上揭說明，即有未洽，被告執此為上訴理由，提起本件上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院就此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣甲基安非他命予陳威宏、廖書緯，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得等一切情狀，分別量處被告如附表一編號2所示之刑，以示懲儆。
（三）另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）意旨亦可參照。另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照）。經查：
1、未扣案被告販賣毒品持用之行動電話1支（廠牌不詳，不含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業據被告陳述在卷，且供其販賣毒品所用之物，復無證據證明該行動電話確已滅失，就如附表一編號2、4所示部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表一編號2所示主文部分，諭知與「小杰」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「小杰」連帶追徵其價額。
2、未扣案門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告持供販賣甲基安非他命聯絡所用之工具，惟該SIM卡並非被告及共犯「小杰」所有，業據被告於原審供明在卷，爰不予宣告沒收。
3、如附表一編號2、4所示販賣毒品所得財物合計6,000元，雖末扣案，惟仍應於如附表2所示販賣第二級毒品犯行項下宣告與「小杰」連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告與「小杰」之財產連帶抵償之。
（四）至扣案之甲基安非他命3包、愷他命1包，均係陳威宏所有，核與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無關，該毒品自應於證人陳威宏另案所犯之罪宣告沒收銷燬之，無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收，附此敘明。
八、被告上開改判部分所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑，應依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑3年8月。未扣案廠牌不詳行動電話壹支（不含門號0000000000號
SIM卡壹張），與「小杰」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「小杰」連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物合計11,000元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品所得財物6,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「小杰」之財產連帶抵償之）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國103年11月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────────────┬─────────┬──────────┐│編號│交易毒品經過（聯絡時間、交易時間、地點、交│所犯法條│宣告刑│││易方式、對象、交易毒品、數量、價格）│││├──┼─────────────────────┼─────────┼──────────┤│1│趙建銘基於販賣第二級毒品之犯意，於102年4│毒品危害防制條例第│趙建銘販賣第二級毒品│││月16日下午4時44分、5時6分、5時12分許，│4條第2項販賣第二│，累犯，處有期徒刑貳│││經陳威宏以其持用之門號0000000000號行動電話│級毒品罪│年。未扣案廠牌不詳之│││與趙建銘持用之門號0000000000號行動電話聯繫││行動電話壹支（不含門│││，雙方談妥毒品交易事宜，約定由趙建銘販賣重││號0000000000號SIM卡│││量不詳之甲基安非他命予陳威宏後，趙建銘即於││壹張）沒收之，如全部│││102年4月16日下午5時12分通話結束後不久，││或一部不能沒收時，追│││在新北市○○區○○路、民安街口附近之某平價││徵其價額；未扣案販賣│││牛排館前，交付重量不詳之甲基安非他命1包予││第二級毒品所得財物新│││陳威宏，並向陳威宏收取新臺幣（下同）3,000││臺幣參仟元沒收之，如│││元現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。││全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────┼─────────┼──────────┤│2│趙建銘基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於│毒品危害防制條例第│趙建銘共同販賣第二級│││102年4月16日晚間11時9分、11時18分許，經│4條第2項販賣第二│毒品，累犯，處有期徒│││廖書緯以其持用之門號0000000000號行動電話與│級毒品罪│刑貳年陸月。未扣案廠│││趙建銘持用之門號0000000000號行動電話聯繫，││牌不詳之行動電話壹支│││雙方談妥毒品交易事宜，趙建銘即與「小杰」聯││（不含門號0000000000│││繫，由「小杰」將甲基安非他命交付予趙建銘，││號SIM卡壹張），與真│││再推由趙建銘於102年4月16日晚間11時18分通││實姓名、年籍不詳綽號│││話結束後不久，在新北市○○區○○路與民安街││「小杰」之成年男子連│││口之85度C咖啡店附近，交付重量2公克之甲基││帶沒收之，如全部或一│││安非他命予廖書緯，並向廖書緯收取3,000元現││部不能沒收時，與真實│││金，再當場轉交上開現金予「小杰」，而共同販││姓名、年籍不詳綽號「│││賣第二級毒品甲基安非他命1次。││小杰」之成年男子連帶│││││追徵其價額；未扣案販│││││賣第二級毒品所得財物│││││新臺幣陸仟元，與真實│││││姓名、年籍不詳綽號「│││││小杰」之成年男子連帶│││││沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其與真│││││實姓名、年籍不詳綽號│││││「小杰」成年男子之財│││││產連帶抵償之。│├──┼─────────────────────┼─────────┼──────────┤│3│趙建銘基於販賣第二級毒品之犯意，於102年4│毒品危害防制條例第│趙建銘販賣第二級毒品│││月17日凌晨0時43分、上午1時31分、1時47分│4條第2項販賣第二│，累犯，處有期徒刑貳│││、1時51分許，經陳威宏以其持用之門號093675│級毒品罪│年。未扣案廠牌不詳之│││3643號行動電話與趙建銘持用之門號0000000000││行動電話壹支（不含門│││號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定││號0000000000號SIM卡│││由趙建銘販賣重量不詳之甲基安非他命予陳威宏││壹張）沒收之，如全部│││後，趙建銘即於102年4月17日上午1時51分通││或一部不能沒收時，追│││話結束後不久，在新北市○○區○○路國道高速││徵其價額；未扣案販賣│││公路橋下附近，交付重量不詳之甲基安非他命1││第二級毒品所得財物新│││包予陳威宏，並向陳威宏收取2,000元現金，而││臺幣貳仟元沒收之，如│││販賣第二級毒品甲基安非他命1次。││全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。││││││├──┼─────────────────────┼─────────┼──────────┤│4│趙建銘基於共同販賣第二級毒品之犯意，於102│毒品危害防制條例第│與如附表一編號2所示│││年4月17日凌晨2時19分許，經廖書緯以其持用│4條第2項販賣第二│販賣第二級毒品犯行屬│││之門號0000000000號行動電話與趙建銘持用之門│級毒品罪│接續犯，為包括之一罪│││號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交││。│││易事宜，趙建銘即與「小杰」聯繫，由「小杰」│││││將甲基安非他命交付予趙建銘，再推由趙建銘於│││││102年4月17日凌晨2時19分通話結束後不，在│││││新北市○○區○○路與民安街口之85度C啡店附│││││近，交付重量2公克之甲基安非他命予廖書緯，│││││並向廖書緯收取3,000元現金，再轉交上開現金│││││予「小杰」，而共同販賣第二級毒品基安非他命│││││1次。││││││││││││││││││││││││││││└──┴─────────────────────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────┬────┬────┐│編號│通訊監察譯文│犯罪事實│證據出處│├──┼─────────────────────┼────┼────┤│1│陳威宏於102年4月16日下午4時44分許以其持│附表一編│監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用│號1│卷第12頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容││背面│││為：「│││││陳威宏：要去哪找你？│││││趙建銘：中和阿。│││││陳威宏：一樣上次那邊喔？│││││趙建銘：對阿。│││││陳威宏：好，拜拜！」││││├─────────────────────┤├────┤││陳威宏於102年4月16日下午5時6分許以其持││監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用││卷第12頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容││背面│││為：「│││││趙建銘：你到了？│││││陳威宏：到了。│││││趙建銘：對了，你要跟上次一樣？│││││ 蔡和興 ：三張。│││││趙建銘：好，拜拜。」││││├─────────────────────┤├────┤││陳威宏於102年4月16日下午5時12分許以其持││監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用││卷第12頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容││背面│││為：「│││││陳威宏：好了沒？│││││趙建銘：好了阿。剛用好而已。│││││陳威宏：我在牛排館這邊。│││││趙建銘：好，拜拜！」│││├──┼─────────────────────┼────┼────┤│2│廖書緯於102年4月16日晚間11時9分許以其持│附表一編│監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用│號2│卷第19頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容│││││為：「│││││廖書緯：你到那邊？│││││趙建銘：我到了阿。│││││廖書緯：是喔？是不是？│││││趙建銘：對阿。│││││廖書緯：好，拜。」││││├─────────────────────┤├────┤││廖書緯於102年4月16日晚間11時18分許以其持││監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用││卷第19頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容││背面│││為：「│││││廖書緯：我到了。│││││趙建銘：好，我下去阿。│││││廖書緯：麻煩快一點。│││││趙建銘：你要還我多少錢？│││││廖書緯：還你3000。│││││趙建銘：好，拜。」│││├──┼─────────────────────┼────┼────┤│3│趙建銘於102年4月17日凌晨0時43分許以其持│附表一編│監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打陳威宏持用│號3│卷第21頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容││背面│││為：「│││││陳威宏：我去找你？│││││趙建銘：中和。│││││陳威宏：一樣那邊喔？│││││趙建銘：那附近。│││││陳威宏：好！」││││├─────────────────────┤├────┤││陳威宏於102年4月17日凌晨1時31分許以其持││監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用││卷第22頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容│││││為：「│││││趙建銘：喂。│││││陳威宏：一樣地方嘛！│││││趙建銘：不一樣地方阿，附近阿。│││││陳威宏：那我一樣到那邊打給你嗎？│││││趙建銘：你到水溝那邊阿。│││││陳威宏：水溝？│││││趙建銘：你沿員山路直直走，走到那邊不要停繼│││││續直走走到底。│││││陳威宏：你說旁邊有個汽車旅館是不是？│││││趙建銘：對。│││││陳威宏：好，我要上去嗎？│││││趙建銘：這我朋友的地方應該是我下去吧。│││││陳威宏：好，我快到再打給你，你再下來就好。│││││趙建銘：要幫你準備什麼嗎？│││││陳威宏：多一個袋子就好，我還你兩張。│││││趙建銘：喔，好，拜拜！」││││├─────────────────────┤├────┤││趙建銘於102年4月17日凌晨1時47分許以其持││監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打陳威宏持用││卷第22頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容│││││為：「│││││趙建銘：你開車還騎車？│││││陳威宏：騎車阿，我在門口阿， 君迪 嘛。│││││趙建銘：我看到你了，你往後看好不好？」││││├─────────────────────┤├────┤││陳威宏於102年4月17日凌晨1時51分許以其持││監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊予趙建││卷第22頁│││銘持用之門號0000000000號行動電話，雙方簡訊││至第22頁│││之內容為：││背面│││「這裡粉辣，快下來。」│││├──┼─────────────────────┼────┼────┤│4│廖書緯於102年4月17日凌晨2時19分許以其持│附表一編│監聽譯文│││用之門號0000000000號行動電話撥打趙建銘持用│號4│卷第23頁│││之門號0000000000號行動電話，雙方通話之內容│││││為：「│││││廖書緯：喂，到了？│││││趙建銘：等我一下喔。│││││廖書緯： 蘇偉 下車了耶。│││││趙建銘：好啦，我現在過去啦，我在旁邊而已，│││││拜拜。」│││└──┴─────────────────────┴────┴────┘