臺灣高等法院96年度上訴字第4885號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4885號刑事判決

裁判日期：民國97年02月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4885號上訴人即被告乙○○
原住 臺北 市選任辯護人法律扶助 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第429號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品 愷他 命拾壹包（驗餘淨重肆點陸柒柒公克）沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，於民國（下同）95年7月初以新臺幣（下同）30,000元之代價，向姓名年籍不詳，綽號「 小倫 」之男子販入愷他命（淨重逾34.67公克），除供自己施用外，竟基於意圖營利販賣愷他命之犯意，於95年7月
15日下午2、3時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓其住處附近，以愷他命每包（平均淨重約0.43公克）700元之代價，販賣愷他命11包予甲○○。嗣員警於網路上執行網路巡邏勤務時，獲悉甲○○邀約他人開派對，且稱有毒品可供施用，遂於95年7月15日下午7時40分，在臺北縣板橋市○○路○段○○號前，攔檢查獲甲○○、 陳冠宇 持有愷他命11包（甲○○持有愷他命6包，合計淨重2.65公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘淨重2.64公克；陳冠宇持有愷他命5包，合計淨重2.05公克，因鑑驗使用0.13公克，驗餘淨重2.037公克）。甲○○表示願供出毒品來源，即在員警授意並陪同下，以電話邀約乙○○於同年月16日下午3時許在上址會面，並交易毒品愷他命，並帶同員警前往上開約定地點，乙○○於接獲電話後，另基於販賣愷他命之犯意，依約前往，惟為避免員警跟監，三度改變見面地點，嗣再約定雙方於臺北市○○區○○○路○段○○○巷附近交貨，為警當場查獲乙○○及不知情之乙○○友人 蘇哲 ，並從蘇哲身上查獲乙○○所有之愷他命2包（淨重均為0.75公克），嗣再前往乙○○上開住處，經乙○○同意後執行搜索，復又查獲愷他命2包（淨重分別為19.15公克、9.32公克），共計扣得愷他命4包（合計淨重29.97公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘淨重29.96公克）（關於乙○○95年7月16日涉嫌販賣第三級毒品未遂部分，未經檢察官起訴）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者係指同法第159條之1至第159條之
5及第206條等規定，是偵查中檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。是就本案扣案之上開第三級毒品愷他命，經委託臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，該公司於95年8月1日出具之報告編號為CZ000000000號濫用藥物檢驗報告、CZ000000
000號濫用藥物檢驗報告、報告編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1727
6號卷第92頁、第99頁、第101頁），應屬刑事訴訟法第20
6條第1項之鑑定報告，且該檢驗報告對於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細的說明，依刑事訴訟法第159第1項之規定，屬傳聞法則之例外，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自得為證據。而所謂「顯不可信之情況」，係指法院無待進一調查，從卷證本身作形式觀察，一望即可就其陳述發現而言，諸如，被告已選任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟法第245條第2項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法第248條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳述意見之機會（同法第248條之1）等情而言（最高法院96年度台上字第5559號、第5684號判決亦同此意旨）。查證人甲○○於偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，另被告於偵查中並未選任辯護人，且亦無與上開證人同時在場受訊，而未予其詰問之情形，被告及其辯護人雖反對該項證述具有證據能力，惟僅空言偵查中未經被告反對詰問，亦未釋明上開證述有其餘顯不可信之情況，依據前揭說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、又另按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，故不待言。惟刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，此乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。經查，證人甲○○被警方查獲後，供出毒品係購自被告，警方自有責任追查毒品之來源，證人甲○○在警方授意下致電予被告，並相約於95年7月16日下午3時許在前揭地點會面交易，此與被告原無犯意，係因警方設計教唆始生販賣犯意之情形，截然不同。是因而取得之證據，應有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本判決除前揭所述之外，所引用下列之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，均先予敘明。
乙、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地，因與證人甲○○相約會面，而遭員警查獲，並於同行之證人蘇哲身上取出愷他命2包，員警並經其同意後至其住處執行搜索，因而扣得其所有之上開第三級毒品愷他命共計4包等情不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊從未販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○，95年7月16日遭警查獲，係因證人甲○○稱其心情不好，邀約伊一同出去遊玩，並向伊索取愷他命，伊始從家中拿2小 包愷 他命放在蘇哲身上，要免費提供證人甲○○施用，至其餘被查獲之愷他命均係供自己施用，伊無販賣第三級毒品愷他命之犯行云云。惟查：
（一）上揭事實，業經證人甲○○於偵查中證稱：其於95年7月15日被抓當天下午2、3點，在被告住處附近，向被告購買11支（包）愷他命，每支（包）700元，每支（包）重約0.5公克，有部分毒品係陳冠宇託伊買的，當天伊及陳冠宇被查獲時所扣得之毒品即係向被告所購得，愷他命並非被告免費提供等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1613號卷第10頁、第11頁；臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17276號卷第96頁）。嗣於原審審理時亦證述：被告係伊高中同學的朋友，伊與被告並無過節，伊遭查獲之毒品愷他命係向被告以每包700元之價格所購得，伊於95年7月15日遭員警查獲後，警方指示伊供出毒品來源，伊即致電被告詢問有沒有「東西」，被告說有「東西」，即約地方「拿東西」，伊說「拿東西」，被告即知是伊要買毒品之意思，警方雖有告知伊如供出毒品來源可以減輕其刑，但伊並非為減輕自己之罪責才誣指被告販賣毒品，伊之前在檢察官偵查時曾說過販賣毒品給伊之綽號「小林」者並非被告云云，係因被查獲後與被告同關在地下室，伊害怕被告報復，且被告要求伊幫忙脫罪，要伊不要說出係被告賣 伊愷 他命，始在檢察官面前為不實之陳述，警方並未叫伊隨便供一個販賣毒品之人，又被告未曾無償提供愷他命予伊施用，伊在檢察官偵訊時曾說被告有免費提供毒品給伊云云，亦係與被告關在地下室時，被告要求伊向檢察官如此說等語（見原審卷第51頁至第56頁）。
徵之，被告亦自承與證人甲○○並無仇隙，且與證人並不熟識，僅於4、5月間與證人在舞廳見個一次面，並曾聊過吸毒之事，伊未曾將家中地址告知證人，證人亦未曾到過伊家裡等語（見原審卷第56頁、第57頁），衡情證人甲○○與被告既不熟稔，又無過節，自無設詞攀誣被告之理；且被告僅因相交不深之甲○○表示心情不好，即應邀並攜帶毒品免費提供予證人，此實有悖於常情。堪認被告確有於95年7月15日將愷他命11包販賣予證人甲○○，否則不致證人一邀約，被告即攜帶毒品出面與被告交易。
（二）又按證人之指證，有部分前後不符，究以何者為可採，法院原得本於調查證據之結果自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即逕認其全部均不足採。而證人對於被告犯罪之過程，或因時間、記憶或本身智識、表達等因素，於陳述上略有出入，然對基本事實之陳述均屬一致，自不能僅憑細節有些微之出入，即認證人所言均屬虛假。經查，關於被告販賣毒品予證人甲○○之地點，證人雖先後有「金山南路
2段附近之麗水街與金華街口」、「師大附中對面街道」之不同證述（另辯護人指證人於警詢時另證稱係於被告住處即臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓交易，惟核閱證人於警詢時之供詞，其僅稱販賣毒品之人為被告，住在上址，並非謂係於被告住處交易，辯護人此部分所指，應有誤會；再由前述證人於原審時證述其不知被告住處在何處，且被告亦無將家中地址給伊之證詞以觀，證人於警詢時所述之被告住處地址，應係警方所提供，附此敘明），惟其對於與被告交易之地點係位於被告金山南路住處附近之證詞，始終如一，參以證人係住臺北縣新莊市，其不熟悉臺北市街弄巷道，尚不悖於常情，本院亦僅認定被告係於其住處附近將愷他命販售予證人甲○○，自不能以其對於毒品交易實際地點先後所述有異，即謂其所證均不可採。至證人甲○○是否曾坦承販賣毒品予陳冠宇，及證人甲○○與陳冠宇之間究竟有無通聯紀錄，與被告有無販賣毒品予證人甲○○，均無關連。
（三）被告雖又辯稱：證人甲○○原於95年7月16日檢察官偵查時否認有向伊購買毒品，係因伊於95年8月16日得罪一個藥頭（姓名年籍不詳），而該藥頭係甲○○之朋友，所以，該藥頭才要求甲○○及證人陳冠宇指證向伊購買毒品，把伊害死，故把所有事情推給伊云云。惟查，證人甲○○早於95年7月15日為警查獲後，即協助警方查獲被告販賣毒品等情，已如上述。而被告既稱其得罪之藥頭係證人甲○○之友人，自可提供該藥頭之姓名、聯絡方式以供查證，惟就此有利於伊之證據，卻始終未提出任何證據可資佐證。再證人甲○○係因與被告關在一起，被告要求伊幫忙脫罪，伊害怕報復，始於檢察官偵訊時為不實之陳述，亦如前述（見原審卷第53頁），證人係基於情誼及出於恐懼，始為不實之證詞，是難因其先後證述不一，即認所證均不可採，被告此部分所辯，應屬子虛，不足採信。
（四）被告係因員警執行網路巡邏業務，查獲證人甲○○持有愷他命後，經證人甲○○表示願供出毒品來源，而在員警陪同下，由證人甲○○致電予被告，約於前揭時地會面買賣，使員警知悉上開買賣毒品訊息，並帶同員警前往該約定地點，當場查獲被告及不知情之被告友人即證人蘇哲，並從證人蘇哲身上查獲被告所有之愷他命2包，嗣再前往被告上開住處，經被告同意後執行搜索，復又查獲愷他命2包等情，業據證人即查獲此案之員警丁○○於原審審理時到庭結證稱：當初彼等因執行網路巡邏業務查獲證人甲○○，甲○○即表示毒品係向被告乙○○所購買，甲○○即致電給被告說要買東西，並約定會面時間地點，說買東西，被告就知道是要買毒品愷他命，伊當時就在甲○○旁邊，所以知道電話內容並不是說要免費提供毒品給甲○○施用，而是要賣毒品予甲○○，後來渠等帶甲○○一起去約定地點，被告就帶著毒品出現，當場從證人蘇哲身上查獲被告所有之2小包愷他命，被告並說伊家中還有毒品，所以就至被告家中執行搜索，又搜索到2大包愷他命，總共查獲4包愷他命。當時被告好像有點懷疑，還一直更換會面地點，總共更換了3次等語（見原審卷第88頁至第91頁）。另證人即同為查獲此案之員警丙○○於原審審理中亦稱述：查獲證人甲○○後，是伊問甲○○跟那個藥頭拿毒品，就要求甲○○聯絡被告，經甲○○應允，就有 同仁 陪甲○○打電話予被告， 嗣伊 與證人丁○○等人一起到約定地點查獲被告，當時有2小包愷他命放在證人蘇哲身上，被告說該愷他命係其所有，只是放在蘇哲身上等語（見原審卷第91頁至第93頁），嗣於本院審理時復為相同之證述（見本院卷第47頁至第48頁），互核其2人與證人甲○○之證詞大致相符。徵之，證人蘇哲於原審審理時亦到庭結證稱：伊與被告被查獲時，查扣之愷他命係被告所有，係被告要放在伊身上，伊放在襪子裡面，被告當時是說要出去玩，要自己施用等語（見原審卷第137頁反面），惟查，設若被告僅係要與證人蘇哲出去遊玩，並自己施用愷他命，自無必要將愷他命放置於友人蘇哲身上，且藏於蘇哲襪子之隱密處，更無須一再變更與甲○○約定之會面地點，此舉無非係恐販賣毒品之犯行曝光，其欲蓋彌彰之舉，莫甚於此，足認被告當時確係經證人甲○○致電表示欲購買愷他命後，始前往上址，欲與證人甲○○會面並交易愷他命而遭查獲。是依被告於95年7月16日之舉止，益證被告確曾於95年7月15日將毒品販賣予證人甲○○無訛。
（五）又扣案之結晶粉末經送鑑定結果，確係第三級毒品愷他命等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月1日編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告（其中淨重誤載為0.4公克）、臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月1日編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月1日編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告（被告被查獲部分）各1紙，及毒品照片等件在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17276號卷第43頁、第55頁至第61頁、第92頁、第99頁、第101頁）。至警方於被告家中雖未發現現金、帳冊、分裝袋或磅秤等物，然此或因該等物品未置放於被告家中，或被告未使用該等物品，或已花用完畢、使用殆盡，是尚不因並未查獲該等物品即為明利於被告之認定。
（六）再被告供稱係以30,000元之代價向綽號「小倫」之人販入30公克愷他命，平均每一公克1,000元等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17276號卷第75頁）。又本件扣案之愷他命驗餘總計淨重34.637公克，雖超過被告所供稱之30公克，惟姑不論被告自承向綽號「小倫」者販入愷他命不止一次（見同上卷第75頁），且前開檢驗報告所顯示之重量係鑑定單位以精密儀器所秤得，與一般毒品買賣者僅係以普通磅秤秤重，甚或是以包裝袋裝載容量目視秤重，所秤得之重量僅為概數，而非實際重量者，自不相同。且被告供承販入愷他命之重量與事後秤得查扣毒品之重量差距不大，若有錯誤亦可能係被告認知有誤或並未吐實致有差距，本院認被告向綽號「小倫」之人所販入愷他命之重量逾34.67公克（秤重前之淨重），換算被告販入每公克愷他命之價格約為865元，再由被告販賣予甲○○之愷他命數量以觀，由甲○○身上查獲6包愷他命（淨重
2.65公克），及由陳冠宇身上起出5包愷他命（淨重2.05公克），共11包計算，每1小包平均淨重約0.43公克，被告之售價為700元，折算每公克愷他命售價約為1,628元，被告每公克至少可賺約700餘元之差價，被告有營利之犯意甚明。
（七）再按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院46年台上字第1155號判例亦可參照）。經查，本院係依照前述各項證據認定被告確有於95年7月15日將毒品愷他命販售予證人甲○○，雖證人甲○○於偵審時曾同時結證稱：被告另有於95年7月初、同年7月15日、同年8月11日有販賣第二級毒品MDMA或第三級毒品予伊之事實，惟就此部分，本院認證人甲○○指證被告於95年7月初亦曾販賣愷他命予伊之部分，除證人甲○○唯一之指述外，並無該部分毒品愷他命扣案，或其他積極之證據足證被告確有此部分之犯行。
再證人甲○○於95年7月15日被查獲時雖同時被查扣第二級毒品MDMA10顆，並亦指稱該MDMA同係向被告所購得云云，然依現存之證據尚無法證明被告確涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌（詳如後〈參〉所述）。另證人雖又證述被告另有於95年8月11日晚間11、12時許，在被告前揭住處附近，以相同方式，販賣MDMA144顆予伊云云。惟如後述，證人甲○○取得毒品並非僅被告唯一之管道，是其該次持有之毒品MDMA與愷他命是否源自被告，自有疑問，此與前揭論罪科刑部分所認定證人於95年7月15日下午向被告購入愷他命11包後，旋於當日晚間即被查獲，且確於證人身上扣得毒品愷他命之情形，亦不能相互比擬。再被告自始即未曾供稱有施用或販入過MDMA，亦未有他人指證曾見被告施用或持有毒品MDMA，而警員事後赴被告住處搜索時，亦未發現有被告住處藏有毒品MDMA、MDA、PMMA之情事，是能否僅憑甲○○唯一之證述即認被告確有販賣毒品MDMA云云，亦非無疑。況被告於95年7月16日始因證人甲○○配合警方之偵辦，以釣魚之偵查犯罪方式查獲被告販賣毒品等情，已如前述，衡諸常情，被告勢必對證人甲○○再向其購買毒品心生懷疑，且存有戒心，斷無可能再於上開時地，販賣MDMA144顆及愷他命12包予證人甲○○之理，證人甲○○就此部分之證述，尚難採信。揆諸前揭說明，本院僅採摘證人甲○○部分證詞作為證據，於法自非無據。辯護人認僅選擇證人部分或不利於被告之證詞拼湊被告犯罪之證據，於法不合云云，顯有誤會。
（八）至辯護人於準備程序曾請求再傳喚證人甲○○、及請求調查與甲○○同時被查獲之友人 王奎耀 、 陳宏吉 ，或調閱該等人被查獲時涉及仿冒案件之刑事卷宗，欲證明證人甲○○於95年7月15日下午2、3時有無可能至被告住處附近與被告交易毒品云云，本院認被告確有於前揭時地將毒品愷他命販賣予證人甲○○，已據證人甲○○於偵查或審理時證述如前，且辯護人業已捨棄此證據方法（見本院第28頁、第49頁），自無再調查之必要。另被告於準備程序亦曾請求傳喚其姑姑及女友證明其於95年7月15日均在家未外出云云，惟若被告於案發時確不在場，何以於警詢以迄原審審理時均未主張，直至案發近一年半後始請求調查，其動機頗令人懷疑，且其所欲傳訊之證人均為被告之至親密友，其等證詞難免有偏頗之虞，而上揭所述之證據已足證明被告於案發時確有交易之行為，亦如前述，且被告嗣亦捨棄傳喚上開證人（見本院卷第31頁），自無再傳訊之必要，均併此敘明。
（九）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按毒品危害防制條例第
4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），於刑法95年7月1日修正施行後倘成立數罪時，則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪。同理，行為人非基於意圖營利而販入毒品，其首次賣出，即成立販賣毒品罪，其後之販賣行為，倘成立數罪時，亦應屬另一次行為，而視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因首次賣出之行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，屬接續犯，亦認為既遂（最高法院96年度台上字第3551號判決亦同此意旨）。查本件並無證據證明被告係基於營利之犯意而販入前開愷他命，而被告於95年7月15日將毒品愷他命販售予證人甲○○，已成立販賣第三級毒品既遂罪，至其於95年7月16日經警方以釣魚之方式攜帶毒品出面與證人甲○○交易，因證人甲○○係為協助警方辦案，並非真意購買毒品，被告實際上並未完成毒品交易，然被告本即有販賣毒品之犯意，此部分行為固應成立販賣第三級毒品未遂罪，惟揆諸上開說明，被告於95年7月16日涉嫌販賣第三級毒品未遂之行為與其於95年7月15日之販賣行為，應係犯意各別，行為互異，不能論以接續犯，無實質上一罪之關係，且此部分犯行未經檢察官起訴，本院自不得併予審理，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案被查扣之第三級毒品愷他命，淨重為34.67公克，原判決認定扣案之毒品愷他命均為被告所出售，惟於犯罪事實僅認定被告於95年7月初，以30,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「小倫」之人購入30公克之毒品愷他命，又未說明被告另有其他販入情形，致賣出毒品之數量逾買進之重量，自有矛盾。（二）被告於95年7月15日及同年月16日之販賣第三級毒品行為，犯意各別，行為互異，並無實質上一罪之關係，原審認二者間係屬接續行為，並就被告95年7月16日販賣第三級毒品未遂部分予以論罪，亦有未合。（三）修正之刑法於95年7月1日施行後，原刑法上之連續犯規定既已刪除，修正前刑法原應論以連續犯之行為，不因刑法廢除連續犯之規定後，性質當然變更為集合犯、接續犯或包括一罪等實上一罪之關係，是於被告數行為之情形下，除視案件實際情形應論以一罪外，原則上應分論併罰。本件檢察官起訴被告分別於95年7月初、同年月15日、同年8月11日販賣第二級或第三級毒品等罪嫌，檢察官於起訴書內及嗣後實行公訴時，均未主張上開三部分犯行（除95年7月15日販賣愷他命及MDMA應認係想像競合犯之外），有實質上一罪之關係，原審既認被告所涉起訴書（一）、（三）部分犯行，不能證明犯罪，竟未諭知被告無罪，僅於理由內說明不另為無罪判決之諭知，自有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長毒品之濫行，戕害他人身心之健康，危害甚鉅，然念其販毒毒品數量尚微，獲利不多，及其犯罪之動機、目的、手段，與犯罪後猶飾詞圖辯，毫無悔意，犯罪後態度不佳等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，及沒入銷燬查獲之第三、四級毒品，前者屬於刑法上之從刑，後者則為行政機關之行政處分，其範圍並未擴及得沒收查獲之第三、四級毒品在內，又同條例第19條規定應沒收供犯罪所用之物者，由文義而言，顯未包括作為犯罪客體之毒品在內，準此，查獲之第三級毒品，尚難依前開毒品危害防制條例規定予以沒收銷燬，惟該毒品本身既不失為違禁物，仍得依刑法第38條第1項第1款規定沒收（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。經查，本件扣案之第三級毒品愷他命11包（不包含被告遭查獲部分，合計驗餘淨重為4.677公克）為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收。至上開證人甲○○、證人陳冠宇遭查獲之愷他命11包之外包裝分裝夾鍊袋11個，既已販賣予證人甲○○，自非屬被告所有，無庸併予宣告沒收。又被告共販賣愷他命11包所得之7,700元，係犯販賣毒品罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知MDMA為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於95年7月15日下午2、3時許，在臺北市○○區○○街與金華街口，以每顆300元之價格，將
MDMA10顆予敗賣予甲○○。嗣於95年7月15日下午7時40分，甲○○與陳冠宇在臺北縣板橋市○○路○段○○號，為警攔檢查獲持有MDMA10顆（甲○○持有MDMA5顆，陳冠宇持有MDMA5顆）因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人甲○○、證人陳冠宇之證述、搜索同意書、臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片2張、證人甲○○、證人陳冠宇95年7月15日被查獲之扣押物品照片13張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件，資為論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊從未販賣毒品MDMA予證人甲○○，且伊根本無MDMA，亦未曾使用過MDMA，況員警至伊住處搜索時，伊住處亦無MDMA等語。經查，證人甲○○於偵審中固供承有向被告購得毒品MDMA等語，並於查獲時在其及證人陳冠宇身上扣得毒品MDMA共10顆無誤，惟其於原審審理時亦自承：伊除向被告購買毒品外，亦有向別人買過毒品等語（見原審卷第94頁反面），足認證人甲○○之毒品來源應有多端，非僅源自於被告一處，另證人陳冠宇亦僅證述有於其身上查獲MDMA等語，再警員於95年7月16日下午3時許查獲被告後，經被告同意其住處執行搜索時，亦未發現有被告住處藏有毒品MDMA之情事，而被告自始即堅稱並無施用或曾向任何人購得毒品MDMA，此與其前述有施用並向綽號「小倫」之人販入愷他命等情，自不相同。至證人甲○○、陳冠宇被查獲持有毒品MDMA，充其量僅能證明其等確有持有毒品，惟能否僅憑證人甲○○唯一之證詞即認被告確有涉案，實非無疑。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有此行為，公訴人此部分起訴罪名即嫌不足，惟檢察官認此部分行為與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本件檢察官對於被告全部犯罪事實未以裁判上或實質上一罪起訴，嗣於實行公訴時，亦未主張有何裁判上或實質上一罪之關係，原審法院就被告95年7月15日販賣毒品愷他命部分為有罪之判決，另就檢察官起訴書之（一）、（三）不成立犯罪部分，誤認有實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，僅於判決理由中說明，而不另為無罪之諭知，檢察官就此部分並未聲明不服，僅被告為其利益就原判決前揭論罪科刑部分上訴，惟檢察官起訴書之（一）、（三）部分與上開有罪部分既無裁判上或實質上一罪之關係，揆諸前揭法條意旨，其無關係之部分（即檢察官起訴書之㈠、㈢而為原審不另為無罪諭知之部分），即不得視為已上訴，本院就此部分自不得予以裁判，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年2月5日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國97年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。