裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第499號刑事判決
裁判日期：民國105年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第499號上訴人即被告 蔡東 文選任辯護人 劉憲璋 律師
賴書貞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第343號中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1278號、103年度偵字第1288號、103年度偵字第1412號、103年度偵字第1948號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分均撤銷。
己○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。
有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年捌月。
事實
一、己○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，分別於下列時、地，為下列犯行：
(一)己○○與丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一所示時間、地點，以附表一所示之分工方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。
(二)己○○基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於附表二所示時間、地點，以附表二所示之方式，販賣第一、二級毒品予附表二所示之人。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告己○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告己○○及其辯護人就該等證據均未爭執其證據能力，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據自具有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查同案被告丁○○持用之門號0000-000-000號行動電話，及被告己○○持用之門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話，係依臺灣南投地方法院核發之102年聲監字第270號、103年聲監續字第24號、103年聲監續字第48號、103年聲監字第27號、103年聲監字第25號、103年聲監續字第66號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文節本存卷可憑(見警卷P399-400、424-427、463-464、585-587、648-669、703-713、716-718），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告己○○及其辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予檢察官、被告己○○及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，堪認上開監聽譯文自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告己○○於警詢、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院訊問時所為之自白，被告己○○及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌前開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告己○○下列經本院所引用於警偵訊、原審及本院審理期間所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於附表一(即被告共同販賣第二級毒品)及附表二編號2至5(即被告販賣第二級毒品)所示部分訊據上訴人即被告（以下稱被告）己○○於偵查、原審及本院審理時就附表一及附表二編號2至5所示共同或單獨販賣第二級毒品等犯行均坦承不諱，核與證人即同案被告丁○○、證人即購毒者 周尚新 、 洪一宏 、 王逸涵 、謝 呂彰 、丙○○、 李俊偉 等證述毒品交易情節均大致相符，並有同案被告丁○○所有0000-000-000門號於附表一所示聯繫時間與證人即購毒者周尚新、王逸涵、 謝呂彰 等人所持用之門號及與被告己○○所持用之0000-000-000、0000-000-000門號之通訊監察譯文，被告己○○所有0000-000-000門號行動電話於附表二編號3、5、所有0000-000-000門號行動電話於附表二編號4所示聯繫時間與證人即購毒者李俊偉之通訊監察譯文、門號0000-000-000、0000-000-000、0000-000-000、000-000000
0、0000-000-000、0000-000-000、0000-000-000等門號之通聯調閱查詢單、臺灣南投地方法院102年聲監字第270號、103年聲監續字第24號、103年聲監續字第48號、103年聲監字第27號、103年聲監字第25號、103年聲監續字第66號通訊監察書暨監聽電話附表及證人洪一宏、王逸涵、謝呂彰、李俊偉之尿液檢驗報告等在卷足憑，復有供被告己○○販賣甲基安非他命聯絡使用之被告己○○所有HUAWEI廠牌雙卡行動電話1支(含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、同案被告丁○○所有NOKIA廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張）等扣案可資佐證。足認被告己○○上開任意性自白與事實相符，均堪採信為真正。
二、關於附表二編號1(即被告販賣第一級毒品)所示部分
(一)上開犯罪事實，業據被告己○○於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院訊問時均坦認在卷(偵1278卷P32-35、91-92、109-110、原審卷一P143反面、P209正反面、卷三P620反-621、卷四P913正反面、本院卷一P78反面)，核與證人庚○○於警偵訊及本院審理時均述證稱：附表三所示譯文，是伊要向綽號「冬粉」之己○○購買500元海洛因，「一張」代表500元，通話結束後己○○就騎機車到六角亭，將海洛因1小包交付給伊，並當場向伊收取現金500元後，我們就各自離開等情相符(見他1007卷P305-307反面、P337-338、本院卷二P219正反面)，並有附表三所示通訊監察譯文及臺灣南投地方法院103年聲監字第25號通訊監察書暨電話附表附卷可佐(見偵1278卷P32-35、警卷P709-711)，及被告己○○所有HUAWEI廠牌雙卡行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。雖被告己○○嗣於本院準備程序及審理時改口辯稱伊僅係幫庚○○打電話，並無販賣毒品海洛因予庚○○云云。惟查：
１、依被告己○○於103年3月28日經員警具體提示附表三所示通訊監察譯文後，被告己○○除確認該譯文係伊與庚○○之通話外，並供稱通話內容是庚○○要向伊購買海洛因，因為伊沒有海洛因，後來有打電話給綽號 小愛 的人，對方有叫人送海洛因1小包給伊，伊就將海洛因1小包交付給庚○○，並收受庚○○所交付之現金等情(見偵1278卷P32-35)。於同日接受檢察官訊問時，被告己○○仍不否認附表三所示通話內容係庚○○要伊調海洛因給她，及當天有向不認識之男子拿海洛因1包後，再將該海洛因交給庚○○，並收取庚○○交付之現金等情(見偵1278卷P91-92)。於103年7月16日原審進行移審羈押訊問，103年8月14日原審行準備程序、104年7月28日、104年12月1日原審審理時，及105年3月28日本院進行羈押訊問時，被告己○○仍均坦承有附表二編號1(即起訴書附表四編號2，亦即原審判決附表五編號1)所示時間、地點、金額、交易對象之犯行(見原審卷一P143反面、P209正反面、卷三P620反-621、卷四P913正反面、本院卷一P78反面)。而觀諸被告己○○上開歷次供述內容，就附表三所示通話內容係證人庚○○要向其購買海洛因，及當天通話結束後其有交付毒品予庚○○，並向庚○○收取現金等與毒品交易相關之重要情節，被告己○○之供詞並無齟齬、矛盾之處。且被告己○○於歷次偵審期間，亦不曾提及先前所為供述過程及內容係遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法等違反其自由意思狀態下所為等情事。佐以證人庚○○於警偵訊及本院審理時亦均證稱伊確實向被告己○○購買500元之海洛因1小包等情，亦與被告己○○於警偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院訊問時之自白內容均相吻合，並有附表三所示通訊監察譯文可考。另參佐被告己○○於原審審理時亦明確供承：伊販賣第一、二級毒品沒有賺到什麼錢，只有獲取一些自己免費施用的量等情(見原審卷三P621)，足見，被告己○○上開交付毒品海洛因予庚○○及向庚○○收取價金之行為，確實有賺取自己免費施用之利益，灼然甚明。
２、至於被告己○○辯稱伊僅係幫庚○○撥打電話向綽號小愛即甲○○拿海洛因，該次海洛因係甲○○所販賣，伊無販賣海洛因予庚○○云云。惟①依被告己○○於警詢時，就警方提示103年3月2日凌晨1時41分、52分伊與甲○○間之譯文時，即明確供證稱上開通話係伊與甲○○即綽號小愛之通話，內容是要向甲○○買甲基安非他命及海洛因，通話結束後10公鐘，伊抵達甲○○位於埔 里鎮 之鐵皮屋外，因甲○○表示當時沒有海洛因，所以只有買到1千元之甲基安非他命1包，並已當場將1千元交付甲○○，該次通話結果只有甲基安非他命之毒品交易有成功等情(見偵1278卷P29-30），雖於後續警偵訊時均曾提及本件伊交付庚○○之海洛因，係打電話向甲○○詢問後，由甲○○指派之不詳姓名男子出面將海洛因1包交付給伊，伊再將海洛因交付庚○○云云(見偵1278卷P3
5、91-92、109)，然依被告於103年5月8日再次接受警方訊問時，對於伊與甲○○上開通話內容先前所述是否屬實時，被告己○○僅針對伊先前供述與甲○○交易地點即鐵皮屋之地址應○○里鎮○○路○○○號，非北環路加以更正，並未提及該次毒品交易除甲基安非他命，尚有海洛因等情(見偵1278卷P143)。且於103年5月20日偵訊時，對於檢察官訊問103年3月2日凌晨1時41分許與甲○○通話後，是否購買1千元之甲基安非他命1小包乙節，亦未提及該次毒品交易尚包含海洛因等情(見偵1278卷P150反面)，再佐以證人甲○○於警偵訊及本院審理時均供證稱伊與己○○結束103年3月2日凌晨1時41分、52分通話後，因當時沒有海洛因，所以當天只有販賣1千元之甲基安非他命給被告己○○，並無販賣海洛因予被告己○○等情(見偵1412卷P208、211反面-212反面），於偵查及本院審理時亦堅詞否認103年3月2日凌晨2時許被告己○○交付給庚○○之海洛因係伊所提供，及結束103年3月2日凌晨1時41分、52分許伊與被告己○○之通話後，有何販賣海洛因予庚○○之行為等情(見偵1412卷P246、本院卷二P223)。且證人甲○○於103年3月2日1時57分許即結束與己○○間103年3月2日1時41分、52分之通話後，在南投縣○○鎮○○路○○○號鐵皮屋前將甲基安非他命以1千元販賣交付己○○，共收取價金1千元之犯行(即原審判決附表七編號1)，業經原審判處有期徒刑3年8月確定在案。是以，被告己○○上開辯稱所交付之毒品海洛因係甲○○所提供云云，是否屬實，至為可疑。②再依被告於警偵訊時既辯稱附表三所示通話結束後，伊先在六角亭與庚○○完成甲基安非他命之交易，後來才再打電話給甲○○，並由甲○○叫人送海洛因給伊，伊再交付給庚○○云云，換言之，被告己○○係供稱附表三所示通話結束後，伊除交付500元之海洛因予庚○○，另販賣1千元之甲基安非他命予庚○○云云，然此除與證人庚○○證稱附表三通話結束後，伊僅向被告己○○購買500元之海洛因1小包等情不符，亦與被告於原審訊問、準備程序、審理及本院訊問時均坦承有附表二編號1所示時間、地點，將海洛因1小包以500元販賣交付庚○○等供述內容明顯不符。而細觀本案被告己○○所持用0000-000-000門號及0000-000-000門號於103年3月2日之通話紀錄，被告己○○與甲○○之通話紀錄除103年3月2日1時41分、52分之通話內，亦僅有同日下午16時29分許仍有通話紀錄(見原審卷三P756-75
7、P760-761)，倘若被告與庚○○結束附表三所示通話內容後，僅先交付甲基安非他命，嗣後再以電話與甲○○聯繫本案所需之海洛因等情屬實，被告己○○於結束附表三所示最後一次通話後，應有如被告己○○所述與甲○○使用門號聯繫之情事，然遍觀上開譯文內容，並無被告己○○結束103年3月2日凌晨2時03分與庚○○通話後不久，有與甲○○之通話紀錄，亦有上開監聽譯文可佐，是以，被告己○○上開辯稱本案所交付之毒品海洛因，係伊以電話聯繫後，由甲○○所提供云云，與被告己○○所持用門號之通話紀錄明顯有異，上開所辯亦難憑採。③況且，依被告己○○於警偵訊及本院審理時均不否認有交付海洛因予證人庚○○並當場收取價金500元之行為，倘若被告己○○所述係基於幫助犯意，代庚○○聯繫毒品賣家，且賣家亦已抵達約定地點即被告己○○與庚○○等候地點等情屬實，為避免遭誤認係賣家，衡諸常情，被告己○○應讓在旁等候之庚○○與賣家直接交易，豈有由伊先行出面與該不詳姓名男子交易後，伊再將毒品海洛因交付庚○○及收取價金之理。④再者，縱令被告己○○所述其所交付之海洛因係向他人所拿取等情屬實，亦僅係毒販間互通有無之情，被告己○○既有收取金錢及交付海洛因之行為，且供稱其販賣第一級毒品沒有賺到什麼錢，只有獲取一些自己免費施用的量等情，堪認被告己○○確實有基於賺取免費施用毒品之利益，將第一級毒品海洛因販賣交付庚○○及收取價金500元之犯行，灼然甚明。綜上，被告於本院準備程序及審理時始翻異前詞，辯稱僅係幫忙調毒品、沒有販賣毒品海洛因予庚○○云云，乃臨訟卸責之詞，均無可採信。
３、另外，①證人即購毒者庚○○於本院審理時，起初雖曾證稱當天結束與己○○間通話後，沒有和己○○碰面、當天己○○並未前往六角亭、毒品海洛因亦非己○○所交付，且忘記現金係交給何人云云。惟依證人庚○○於警偵訊及本院後續審理時均證稱附表三所示譯文，係伊要向綽號冬粉即己○○拿海洛因，且表示譯文中之「1張」代表500元，及當天因為己○○一開始說他沒有，所以後來有更換約定地點，且最後有在六角亭與己○○見面及完成毒品交易等情，均未否認案發當天有向被告己○○取得海洛因，及將500元現金交付被告己○○等情事，且被告己○○於警偵訊、原審及本院審理時，亦不曾否認在結束附表三所示通話後，有與證人庚○○碰面，及將毒品海洛因交付庚○○並收取現金等情，佐以證人庚○○於本院具結訊問過程，曾不斷表示擔心家人安危等情，足見證人庚○○於本院審理時對於當天有無與被告己○○碰面、自己○○處取得毒品及交付現金予己○○等情節，或證稱沒有碰面，或證稱係他人交付毒品，或證稱價金交付何人等證述內容，與證人庚○○於警偵訊、本院審理時後續證述內容，及被告己○○本人之供詞均不相符，應係於本院具結接受詰問初期，擔心家人安危下所為迴護被告己○○之證詞，證人庚○○此部分證述內容自不可採，亦無法據以作為有利被告己○○認定之依憑。②證人甲○○於本院審理時雖證稱伊曾經販賣海洛因予庚○○，然表示該次毒品交易地點係在箱根(音譯)汽車旅館再上去一點，不是在六角亭，且該次毒品交易係伊本人與庚○○直接交易等情(見本院卷二P92反-93)，核與本件被告己○○辯稱其在六角亭向甲○○推派之不詳姓名男子拿取海洛因後，再將該海洛因交付予庚○○等情顯不相符，且證人甲○○於本院審理時另證稱伊與被告己○○於103年3月2日1時41分、52分許之通話內容，己○○確實向伊問過海洛因，然當天伊僅有賣甲基安非他命給己○○等情(見本院卷二P91反-92)，亦與被告己○○於警偵訊時之供述內容相符，已詳述如前。是以，本院自無法以證人甲○○自陳曾在箱根(音譯)汽車旅館附近，親自出面販賣毒品海洛因予庚○○等與本案附表二編號1所示地點及交易方式均明顯歧異之情事，即據以作為有利被告之認定。
(二)綜上所述，被告己○○於警偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院詢問時就本件毒品海洛因交易犯行之自白，應認與事實相符。被告己○○於本院審理時翻異前詞，空言否認，自無可憑採。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告己○○既有交付海洛因、甲基安非他命予如附表二所示證人庚○○、丙○○及李俊偉等人並向其等分別收取如附表二所示之價金，且提供甲基安非他命予同案被告丁○○販賣予如附表一所示之證人周尚新、洪一宏、王逸涵及謝呂彰等人，並自同案被告丁○○處輾轉取得販毒所得價金，而被告己○○與如附表一、二所示之證人周尚新、洪一宏、王逸涵、謝呂彰、庚○○、丙○○及李俊偉等人並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而提供或交付毒品予上開購毒者，且參以被告己○○於原審審理時供承：我販賣第一、二級毒品沒有賺到什麼錢，只有獲取一些自己免費施用的量等語(見原審卷三P62
1、卷四P913反面），堪認被告己○○於為附表一、二所示各次販賣甲基安非他命、海洛因時，確有從中賺取價差或量差，主觀上確有營利之意圖甚明。
四、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度臺上字第852號判決意旨參照）。次按一般合法商品所謂之調貨，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責任歸屬問題；倘有利可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收取金錢，以此一模式，雖稱為調貨，實與一般轉售之買賣相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為製造毒品者，否則仍須再向上游買受毒品。是如被告己○○得知附表二編號1所示之證人庚○○欲購買毒品海洛因，而純粹幫忙其取得毒品，為防免日後有致罹刑責之可能，則直接由「藥頭」（指上游毒販）與證人庚○○聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易。依其交易模式觀之，實與買賣之情況相符，被告所稱代為調貨，實際應為買賣之意無訛。又被告己○○固未直接與附表一所示之證人周尚新、謝呂彰、洪一宏及王逸涵交易毒品，惟被告己○○先後提供同案被告丁○○欲交易之甲基安非他命，再由丁○○先後於附表一所示之時間、地點，交付甲基安非他命予上述證人並向其等收取價金而完成交易後，再將販毒所得同額交付予被告己○○，業據被告己○○、同案被告丁○○及證人洪一宏分別陳述在卷(見偵1278卷P104、112、
151、偵1412卷P25、32、58、60、96、193；原審卷四P911反面、913反面），堪認被告己○○事前提供甲基安非他命予同案被告丁○○，於交易完成後亦自被告丁○○取得販賣毒品之價金，顯均係基於與丁○○共同販賣甲基安非他命以營利之犯意，是其雖未實際參與交付毒品及收取價金之買賣過程，就附表一所示各次販賣甲基安非他命部分，與同案被告丁○○均為共同正犯。
五、綜上所述，被告己○○上開犯罪事證俱屬明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告己○○就附表一各編號及附表二編號2至5所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1所示，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告己○○與丁○○間，就附表一所示販賣甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告己○○就附表一、二所示各罪，犯意各別，時間及行為態樣互異，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕
(一)累犯部分按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯(最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議、103年度臺非字第43號判決意旨參照）。本案被告己○○前於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院適用中華民國九十六年罪犯減刑條例各判處有期徒刑1年2月減為有期徒刑7月、有期徒刑7月減為有期徒刑3月又15日確定，又因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑1年3月、8月確定後，經臺灣南投地方法院以97年度聲字第145號裁定應執行有期徒刑2年6月確定(下稱甲案，刑期自96年10月31日起至99年4月30日止）。復因竊盜、施用第一、二級毒品、竊盜、施用第一、二級毒品等案件，經法院先後判處有期徒刑6月、1年2月、7月、4月、4月、1年3月、8月確定，嗣經臺灣南投地方法院以97年度聲字第147號裁定應執行有期徒刑4年3月確定(下稱乙案，刑期自99年5月1日起至103年6月26日止)。另因偽證、誣告等案件，經法院判處應執行有期徒刑6月確定(刑期自103年6月27日起算，下稱丙案）後。其於96年10月31日入監接續執行甲、乙、丙案，至102年9月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄103年10月15日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑。徵諸前揭最高法院決議及判決意旨，甲案之執行完畢日為99年4月30日，而被告係於102年9月16日始假釋出監，堪認甲案已執行完畢。準此，被告己○○於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件如附表一、二所示有期徒刑以上之9罪，俱屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度臺上字第6148號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第
2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。又「同價轉讓」、「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「同價轉讓」、「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年度臺上字第3180號判決意旨參照）。經查：被告己○○就附表一各編號及附表二編號2至5所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，雖曾否認犯行，惟於偵查中由原審法院為延長羈押之訊問時，則均坦承不諱(見偵聲40卷P61背面)，至附表二編號1販賣海洛因部分，被告己○○於警詢及偵訊時，亦坦承有經手海洛因之交付及價金之收取(見偵1278卷P35、91-92)，應認此部分於偵查中亦有自白，雖於本院準備程序及審理時否認此部分犯行，然其於原審訊問、準備程序、審理及本院訊問時則坦承全部被訴犯罪事實非虛(見原審卷一P143反面、P
210、卷三P621、卷四P913反面、本院卷一P78反面），徵諸前開最高法院100年度臺上字第6148號判決意旨，應認被告己○○所犯如附表一、二所示之販賣第一、二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，先加後減之。
(三)關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度臺上字第1382號判決意旨參照）。
次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院10
2年度臺上字第3494號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第17條第1項並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。經查：被告己○○雖於103年4月17日警詢時，供出其毒品來源為同案被告丁○○、 黃泰瑜 、甲○○及戊○○等人(見偵1278卷P119)，惟於被告己○○為上開供述前，警方因依法監聽被告己○○持用之門號0000000000、0000000000號、同案被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話，已掌握被告己○○向同案被告甲○○、戊○○聯繫取得毒品之合理懷疑，有被告己○○與甲○○之通訊監察譯文可稽（見偵1412卷P211反面-213）；雖被告己○○另供稱附表一編號1之甲基安非他命、附表二編號1之海洛因、編號2之甲基安非他命係其向同案被告甲○○拿取、附表一編號2、3之甲基安非他命則係其向同案被告黃泰瑜所拿取(見偵1278卷P35、38、91至92、104、109至110、112、114、135），惟為同案被告甲○○、黃泰瑜所否認(見偵1412卷P245-246；偵1288卷P120、122），卷內亦無積極證據足資證明同案被告甲○○、黃泰瑜確為被告己○○上述各次販賣毒品之來源，況經向南投縣政府警察局函詢有無因被告己○○供出上開毒品來源因而查獲之情形，經該局函覆略以：「本局於103年3月26日12時起至103年3月28日24時止執行搜索行動，查獲販賣毒品涉嫌人黃泰瑜、己○○、甲○○、戊○○、丙○○等6人及購（吸）毒涉嫌人謝呂彰等8人到案；另於103年4月10日10時45分拘提販賣毒品涉嫌人丁○○到案，全案本局業於103年5月26日，以投警偵三字第1030024674號刑事案件移送書移請臺灣南投地方法院檢察署偵辦。上揭查獲涉嫌人丁○○等人均係 蔡嫌 （即己○○）之同案共犯，蔡嫌之供述僅係指認毒品上手，非因被告己○○之供出毒品來源而查獲之共犯或正犯」等語，有其103年8月22日投警刑偵三字第1030039302號函1份可參(見原審卷一P249），徵諸前揭最高法院103年度臺上字第1382號判決意旨，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「因而查獲」之要件不符，是被告己○○所犯附表一、二所示各次販賣第一、二級毒品罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
(四)關於自首規定之適用：刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。且如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年臺上字第64
1號、75年臺上字第1634號判例意旨參照）。查被告己○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話雖經依法執行監聽，惟被告己○○於103年3月28日15時34分許，在南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查三隊製作調查筆錄時，於有偵查犯罪職權之承辦員警尚未發覺其附表五編號5之犯行前，即主動供承有於103年3月26日22時許，在南投縣○里鎮○○○路921檳榔攤前，交付甲基安非他命1包予證人李俊偉並向其收取500元價金而完成交易（見103偵1278卷第28頁），雖證人李俊偉於同日11時27分許，在南投縣政府警察局仁愛分局偵查隊製作調查筆錄時，已敘及其另有於上述時、地向被告己○○購買500元甲基安非他命一情（見10
2他1007卷第348頁）而證述在前，然被告己○○與證人李俊偉係分由不同員警製作調查筆錄，且員警就此部分並未提示通訊監察譯文或證人李俊偉之證述內容詢問被告己○○，復經本院依職權函詢被告己○○此部分犯行之查獲經過，經南投縣政府警察局以104年10月1日投警刑偵三字第1040048089號函檢附職務報告，亦認被告己○○係於103年3月28日在該局刑事警察大隊偵查第三隊製作第2次調查筆錄時主動向警方供出此部分犯行（見本院訴字卷㈢第800至801頁），堪認被告己○○在員警未發現有確切之根據得有合理之懷疑前，即主動供述其有附表五編號5所載之犯行，符合自首之要件，爰斟酌被告己○○此部分犯罪情節、可責性等各節，依刑法第62條前段規定，就此部分予以減輕其刑，並遞減輕之，且就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，先加後遞減之。
(五)關於刑法第59條規定之適用：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度臺上字第7388號判決意旨參照）。經查：被告己○○所犯如附表二編號1販賣海洛因予證人庚○○之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告己○○上揭販賣第一級毒品之對象僅1人、次數僅1次、販毒所得金額為500元，價量甚微，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，仍屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達於罪無可赦之嚴重程度，而其所犯販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘予以宣告法定最低度刑之有期徒刑15年，顯屬過苛，在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就其所犯如附表二編號1之販賣第一級毒品罪減輕其刑，並依同法第70條規定遞減輕之。至附表一各編號及附表二編號2至4各次販賣第二級毒品部分，就法定刑為有期徒刑部分經依累犯規定加重及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低本刑已可減至有期徒刑3年7月；而附表二編號5之販賣第二級毒品罪，就法定刑為有期徒刑部分經依累犯規定加重及依毒品危害防制條例第17條2項、刑法第62條前段規定遞減其刑後，其最低本刑則可減至有期徒刑1年10月，與其犯罪情節相較，難認此部分販賣第二級毒品罪有何情輕法重或情堪憫恕之情，自均無刑法第59條規定之適用，併此說明。
三、本院判決
(一)原審認被告己○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，沒收原為從刑之一，而按刑法第一編第五章之一關於沒收之規定於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。
且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之(已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105年5月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。故原審法院未及審酌上開相關沒收規定之修正及增訂，即有未當。被告己○○僅泛言量刑過重並未指出具體事由，及否認有販賣第一級毒品犯行等為由，而提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開不當之處，且未說明就被告己○○販賣第二級毒品所得相同等犯行，科處不同刑度之原因等細微之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告己○○如附表一、二所示部分予以撤銷改判，其定應執行刑亦因上開經撤銷而失所附麗，應併予撤銷。
二、量刑及沒收
(一)爰審酌被告己○○除前揭構成累犯之犯罪前科外，另有違反懲治盜匪條例、妨害風化、妨害兵役治罪條例、竊盜、贓物、施用第一、二級毒品等前案紀錄，素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣海洛因、甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害；惟念其尚知坦承部分犯行之犯後態度，犯罪動機係為賺取供自己免費施用之毒品，及其販賣海洛因予證人庚○○1次、販毒所得為500元，販賣甲基安非他命予證人丙○○1次、李俊偉3次，各次販毒所得自500元至2000元不等，合計3500元；另與被告丁○○共同販賣甲基安非他命予證人周尚新1次、洪一宏及王逸涵2次、謝呂彰1次、販毒金額自500元至3000元不等，合計6000元，且均由被告己○○取得附表一所示共同販賣甲基安非他命所得價金等犯罪情節，及被告己○○為高職畢業之智識程度、務農、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並斟酌被告己○○前述犯罪情節、行為次數及可責性等各節，就所犯共9罪為整體非難評價，有期徒刑部分定其應執行有期徒8年8月。並就以下所述沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。
(二)沒收部分沒收既係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；其中犯罪所得之沒收，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之」(最高法院104年度臺上字第2596號判決意旨參照），依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定之。而犯罪所用之物之沒收，在於剝奪犯罪行為人之所有權，藉此達成犯罪預防之效果。故就販賣第一、二級毒品所得，應依修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。且因毒品危害防制條例第19條第1項進一步修正為，供犯罪所用之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收。故就販賣第一、二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查，
1.本件被告己○○就附表一所示共同販賣第二級毒品罪所得價金均由被告己○○取得，業據同案被告丁○○於原審審理時供稱：起訴書附表二(即本院附表一亦即原審判決附表二)這4次我都是從己○○那裡獲得一些免費的毒品甲基安非他命施用，錢我都交給己○○(見原審卷四P911反面)，核與被告己○○於原審審理時供稱：錢的部分丁○○有交給我等語相符(見原審卷四P913反面)，雖被告己○○復稱其將此部分由丁○○所轉交之價款再同額交付同案被告甲○○，惟甲○○於偵查中均否認有提供被告己○○甲基安非他命供其販賣一情(見偵1412卷P245-246），而甲○○經原審判決販賣予被告己○○甲基安非他命共3次，時間各係103年3月2日及同年3月3日(見原審判決附表七、八），惟本件被告己○○上開與丁○○共同販賣如附表一所示之甲基安非他命均在103年1、2月間，均早於被告己○○自甲○○取得上述甲基安非他命以前，難認甲○○為被告己○○此部分販賣甲基安非他命之毒品來源而有再自己○○取得販毒所得價金，況就附表一編號2、3販賣甲基安非他命部分，被告己○○於偵查中係供稱其向黃泰瑜調取毒品後交予丁○○販賣，嗣其再將丁○○收取之價金交付予黃泰瑜云云(見偵1278卷P112、114、151)，被告己○○前後所述毒品來源反覆不一，亦難憑採。是就被告己○○與同案被告丁○○共同犯附表一所示販賣第二級毒品所得價金，堪認均係由被告己○○取得，徵諸上揭最高法院決議見解，被告己○○與同案被告丁○○如附表一所示共同販賣第二級毒品所得之價金，雖均未扣案，且難想見上開未扣案之現金有何不宜執行沒收之情事，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，均僅於被告己○○之犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.被告己○○如附表二所示販賣第一、二級毒品各罪所得之價金，均係由被告己○○向購毒者即證人庚○○、丙○○及李俊偉等人收取，上開販毒所得價金雖均未扣案，惟難以想像未扣案之現金有何不宜執行沒收之情事，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4.扣案之NOKIA廠牌行動電話1支(內含0000000000號SIM卡1張)，係同案被告丁○○與附表一所示購毒者聯絡，而與被告己○○共犯附表一所示各罪所用之物，扣案之HUAWEI廠牌雙卡行動電話1支，其中內含之門號0000000000號SIM卡1張(起訴書誤載為0000000000，經被告己○○於原審審理時供稱此係誤載，其並無0000000000之門號，爰由法院逕予更正)，係被告己○○用以與同案被告丁○○聯繫而共犯附表一編號1所用之物，及被告己○○用以與附表二編號1、4所示購毒者聯絡所用之物，內含之門號0000000000號SIM卡1張，則係被告己○○用以與同案被告丁○○聯繫而共犯附表一編號2所用之物，及被告己○○用以與附表二編號3、5所示購毒者聯絡所用之物，均有通訊監察譯文附卷為據，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告己○○所犯罪刑項下諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第19條第1項(修正後)，刑法第2條第2項(修正後)、第11條(修正後)、第28條、第47條第1項、第62條、第59條、第51條第5款、刑法第38之1條第1項、第3項(修正後)、第40條之2第1項(修正後)，刑法施行法第10之3條(修正後)，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年8月24日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國105年8月24日附表一(被告己○○共同販賣第二級毒品)┌───┬────┬────┬─────────────────┬─────────┐│編號│交易時間│販毒所得│交易方式│主文│││、地點│(新臺幣)││││││、││││││交易對象│││├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│1│103年1月│500元│周尚新以0000000000號行動電話與 楊秋 │己○○共同販賣第二││（即起│20日19時││亮持用之0000000000號行動電話，接續│級毒品，累犯，處有││訴書附│34分許│、│於103年1月20日17時48分、18時21分、│期徒刑參年柒月。扣││表二編│、│周尚新│58分、19時07分、08分、24分許相互聯│案之HUAWEI廠牌雙卡││號2）│南投縣埔││絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，│行動電話壹支(含門│││里鎮 長春 ││丁○○亦於103年1月20日18時54分許與│號0000000000號SIM│││路4號(楊││己○○持用之0000000000號行動電話聯│卡壹張)、NOKIA廠牌│││ 秋亮 住處││絡告知上情後，丁○○於左列時間、地│行動電話壹支(含門│││)前之魚││點，將己○○所交付之甲基安非他命1│號0000000000號SIM│││池旁││包販賣交付予周尚新，並當場向周尚新│卡壹張)均沒收。未│││││收取價金500元而完成交易；丁○○再│扣案之販賣第二級毒│││││將上開價金轉交予己○○。│品所得新臺幣伍佰元││││││沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，追徵其││││││價額。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│2│103年1月│2000元│王逸涵以0000000000號行動電話及0477│己○○共同販賣第二││（即起│26日15時││00694號電話與丁○○持用之000000000│級毒品，累犯，處有││訴書附│04分許│、│0號行動電話，接續於103年1月26日13│期徒刑參年玖月。扣││表二編│、│王逸涵與│時40分、51分、14時40分、45分許相互│案之HUAWEI廠牌雙卡││號3）│南投縣埔│ 洪一宏夫 │聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜│行動電話壹支(含門│││里鎮長春│婦│，丁○○即於103年1月26日15時02分許│號0000000000號SIM│││路4號楊││傳送通知簡訊至己○○持用之00000000│卡壹張)、NOKIA廠牌│││秋亮住處││18號行動電話後，丁○○於左列時間、│行動電話壹支(含門│││內││地點，將己○○交付之甲基安非他命1│號0000000000號SIM│││││包販賣交付予洪一宏，並當場向洪一宏│卡壹張)均沒收。未│││││收取價金2000元而完成交易。丁○○再│扣案之販賣第二級毒│││││將上開價金轉交予己○○。│品所得新臺幣貳仟元││││││沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，追徵其││││││價額。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│3│103年2月│3000元│王逸涵以0000000000號行動電話與楊秋│己○○共同販賣第二││（即起│3日17時│、│亮持用之0000000000號行動電話，接續│級毒品，累犯，處有││訴書附│32分許│王逸涵與│於103年2月3日13時56分、16時07分、│期徒刑參年拾壹月。││表二編│、│洪一宏夫│52、17時18分、31分及32分許相互聯絡│扣案NOKIA廠牌行動││號4）│南投縣埔│婦│交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，│電話壹支(含門號098│││里鎮長春││於左列時間，丁○○將己○○交付之甲│0000000號SIM卡壹張│││路4號楊││基安非他命1包販賣交付洪一宏，並當│)沒收。未扣案之販│││秋亮住處││場向洪一宏收取價金3000元而完成交易│賣第二級毒品所得新│││內││。丁○○再將上開價金轉交予己○○。│臺幣參仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│4│103年2月│500元│謝呂彰以0000000000號電話與丁○○持│己○○共同販賣第二││（即起│26日22時│、│用之0000000000號行動電話接續於103│級毒品，累犯，處有││訴書附│許│謝呂彰│年2月26日20時53分、21時08分及51分│期徒刑參年柒月。扣││表二編│、││許相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他│案之NOKIA廠牌行動││號1）│南投縣埔││命事宜後，於左列時間、地點，丁○○│電話壹支(含門號098│││里鎮和四││將己○○交付之甲基安非他命1包販賣│0000000號SIM卡壹張│││街36號謝││交付謝呂彰，並當場向謝呂彰收取價金│)沒收。未扣案之販│││呂彰住處││500元而完成交易。丁○○再將上開價│賣第二級毒品所得新│││││金轉交予己○○。│臺幣伍佰元沒收，如││││││全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。│└───┴────┴────┴─────────────────┴─────────┘附表二(被告己○○販賣第一、二級毒品)┌───┬────┬────┬─────────────────┬─────────┐│編號│交易時間│販毒所得│交易方式│主文│││、地點│(新臺幣)││││││、││││││交易對象│││├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│1│103年3月│500元│庚○○以0000000000號行動電話與蔡東│己○○販賣第一級毒││（即起│2日2時│、│文持用之0000000000號（起訴書誤載為│品，累犯，處有期徒││訴書附│10分許│庚○○│0000000000，應予更正）行動電話接續│刑柒年柒月。扣案之││表四編│、││於103年3月2日1時17分、28分、43分、│HUAWEI廠牌雙卡行動││號2）│南投縣埔││55分及2時03分許相互聯絡交易第一級│電話壹支(含門號098│││里 鎮民富 ││毒品海洛因事宜後，己○○即於左列時│0000000號SIM卡壹張│││路之六角││間、地點，將海洛因1包販賣交付 盧靜 │)沒收。未扣案之販│││亭││怡，並當場向庚○○收取價金500元而│賣第一級毒品所得新│││││完成交易。│臺幣伍佰元沒收，如││││││全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│2│103年2月│2000元│己○○於左列時間、地點，將第二級毒│己○○販賣第二級毒││（即起│22日22時│、│品甲基安非他命1包販賣交付予丙○○│品，累犯，處有期徒││訴書附│11分許│丙○○│，並當場向丙○○收取價金2000元而完│刑參年玖月。未扣案││表四編│、││成交易。│之販賣第二級毒品所││號1）│南投縣埔│││得新臺幣貳仟元沒收│││里鎮廈門│││，如全部或一部不能│││街1巷9號│││沒收時，追徵其價額│││己○○住│││。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│3│103年3月│500元│李俊偉以0000000000號行動電話與蔡東│己○○販賣第二級毒││（即起│1日16時│、│文持用之0000000000號行動電話於103│品，累犯，處有期徒││訴書附│20分許│李俊偉│年3月1日15時56分許聯絡交易第二級毒│刑參年柒月。扣案之││表四編│、││品甲基安非他命事宜後，己○○即於左│HUAWEI廠牌雙卡行動││號3）│南投縣埔││列時間、地點，將甲基安非他命1包販│電話壹支(含門號097│││里鎮東興││賣交付李俊偉，並當場向李俊偉收取價│0000000號SIM卡壹張│││街己○○││金500元而完成交易。│)沒收。未扣案之販│││住處附近│││賣第二級毒品所得新│││池塘涼亭│││臺幣伍佰元沒收，如│││處│││全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│4│103年3月│500元│李俊偉以0000000000號行動電話與蔡東│己○○販賣第二級毒││（即起│2日20時│、│文持用之0000000000（起訴書誤載為09│品，累犯，處有期徒││訴書附│30分許│李俊偉│00000000，應予更正）號行動電話於10│刑參年柒月。扣案之││表四編│、││3年3月2日19時57分許聯絡交易第二級│HUAWEI廠牌雙卡行動││號4）│南投縣埔││毒品甲基安非他命事宜後，己○○即於│電話壹支(含門號098│││里鎮東興││左列時間、地點，將甲基安非他命1包│0000000號SIM卡壹張│││街己○○││販賣交付李俊偉，並當場向李俊偉收取│)沒收。未扣案之販│││住處附近││價金500元而完成交易。│賣第二級毒品所得新│││池塘涼亭│││臺幣伍佰元沒收，如│││處│││全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。│├───┼────┼────┼─────────────────┼─────────┤│5│103年3月│500元│李俊偉以0000000000號行動電話與蔡東│己○○販賣第二級毒││（即起│26日22時││文持用之0000000000號行動電話相互聯│品，累犯，處有期徒││訴書附│許││絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後│刑壹年拾壹月。扣案││表四編│、││，己○○即於左列時間、地點，將甲基│之HUAWEI廠牌雙卡行││號5）│南投縣埔││安非他命1包販賣交付李俊偉，並當場│動電話壹支(含門號│││里鎮和平││向李俊偉收取價金500元而完成交易。│0000000000號SIM卡│││東路921│││壹張)沒收。未扣案│││檳榔攤前│││之販賣第二級毒品所││││││得新臺幣伍佰元沒收││││││，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額││││││。│└───┴────┴────┴─────────────────┴─────────┘附表三┌───┬────┬────────┬──────────────────────────┐│編號│通話時間│通話對象│譯文內容││││││├───┼────┼────────┼──────────────────────────┤│第1通│103/3/2│庚○○(持用09776│A即己○○：喂│││01:17│61797門號)│B即庚○○：喂...冬粉嗎││││撥打給己○○(持│A：對││││用0000000000門號│B：我是 阿如 ││││)│A：誰│││││B：阿如│││││A：哦│││││B：啊你在那？│││││A：我...在厝吔│││││B：嘿... 梅村路 那兒嗎?│││││A：啊│││││B： 梅子路 那兒嗎?│││││A：沒咧..在這兒咧,枇杷城│││││B：那是那兒?│││││A： 阿亮 這兒│││││B：阿亮甘有移位│││││A：有啊,在鯉魚窟仔│││││B：鯉魚窟仔...阿亮甘有在那兒│││││A：沒啦..阿亮去..啊好在那?│││││B：我在家園│││││A：家園跟誰│││││B：嘿..你拿到門口..然後有一個少年仔會出去拿啊│││││A：好│││││B：然後你甘可以附工具給我│││││A：妳甘是阿如,我弄不清楚│││││B：啊│││││A：妳是那一個阿如│││││B：最美的那個啦│││││A：我都弄亂了我│││││B：反正呢,5分鐘以後會有一個男生在家園的門口等,然後你│││││就把東西給他,..我要一張...然後你還要附工具給我│││││A：球還有什麼│││││B：啊│││││A：球嗎,還有什麼│││││B：什麼東西│││││A：飲料嗎..乒乓球嗎..│││││B：哦..聽沒啦│││││A：什麼...女生嗎│││││B：對│││││A：女生我現在沒有吔│││││B：女生怎樣│││││A：女生現在沒有吔│││││B：女生現在沒有哦│││││A：對..妳等一下再打來，我問看看好不好│││││B：因為我現在是牙齒非常痛│││││A：哦...我知道啊│││││B：所以我要女生│││││A：所以妳等一下,我幫妳聯絡看看啊,好不好│││││B：幾分..幾分│││││A：我等一下聯絡好,我打給妳啦││───┼────┼────────┼──────────────────────────┤│第2通│103/3/2│庚○○(持用09776│A即己○○：喂│││01:28│61797門號)│B即庚○○：怎樣││││撥打給己○○(持│A：我剛聯絡上了..他現在是看我要過去還是他要過來,他考││││用0000000000門號│慮一下││││)│B：啊我就跟你講說在家園的門口咩│││││A：等一下咩..我就跟別人約好了啦│││││B：在那裡│││││A：他在 愛蘭 ,我在這邊啦│││││B：那我要在那裡等你│││││A：看他要過來還是我要過去這樣啦│││││B：啊然後呢│││││A：拿給妳啊│││││B：啊我要在那裡等你啊,重點│││││A：重點..你就過來這邊啊│││││B：啊│││││A：不然妳過來這邊啊│││││B：你在那裡啊│││││A：南光國小│││││B：嗯│││││A：南光國小對面有一間廟有沒有..不然妳去阿亮啊他旁邊│││││有一個魚窟啊,那兒就好了│││││B：啊│││││A：阿亮啊他魚窟你六角亭那兒│││││B：誰│││││A：阿亮他家旁六角亭│││││B： 小平 │││││A：阿亮他旁邊不是有一個魚窟你│││││B：喂..好..啊啊啊..你要幫我準備那個工具哦││───┼────┼────────┼──────────────────────────┤│第3通│103/3/2│庚○○(持用09776│A即己○○：喂..喂│││01:43│61797門號)│B即庚○○：你在那?││││撥打給己○○(持│A：我等一下過去││││用0000000000門號│B：我已經到那個了││││)│A：我就住在這裡而已│││││B：啊│││││A：我就住在這裡而已│││││B：我已經到六角亭了│││││A：對啦..我等一下到│││││B：快下雨了│││││A：好啦好啦││───┼────┼────────┼──────────────────────────┤│第4通│103/3/2│庚○○(持用09776│A即己○○：喂...│││01:55│61797門號)│B某男子：喂..嘿姐啊說擱要多久││││撥打│A：台灣時間啦││││給己○○(持09897│B：好...OKOK...好││││96515門號)││├───┼────┼────────┼──────────────────────────┤│第5通│103/3/2│庚○○(持0000000│A即己○○：喂等等再打啦,等等再打啦│││02:03│797門號)│B即庚○○：哦..你很久吔││││撥打給│││││己○○(持0000000│││││515門號)││└───┴────┴────────┴──────────────────────────┘