裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第812號上訴人即被告 施健正 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第38號，中華民國105年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第24708號），提起上訴，本院就其上訴關於原判決附表編號1部分，判決如下：
主文原判決關於附表編號1部分之上訴駁回。
事實
一、施健正前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院103年度基簡字第573號判決判處有期徒刑3月確定，於民國103年9月1日 易科 罰金執行完畢。仍不知悔改，與 張明楓 （業經臺灣臺北地方法院105年度審訴字第38號判決判處有期徒刑6月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104年7月21日晚間11時許，由施健正駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載張明楓前往臺北市○○區○○路0段000號，再由張明楓未經其雇主 韓雅涵 同意，即擅自開啟韓雅涵位於該址19樓未上鎖之住處大門，侵入韓雅涵住處，竊取廠牌LEXUS、車牌號碼000-0000號小客車之鑰匙1支，得手後離去。經警據報循線追查，始查悉上情。
二、案經韓雅涵訴由臺北市政府警察局信義分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：被告施健正就原判決提起上訴，惟關於原判決事實欄一（即侵占遺失物、行使偽造私文書部分）及附表編號2、3、4部分未敘述上訴理由，經審判長命補正，逾期仍未補提上訴理由，業經本院判決上訴駁回（見本院卷第175至176頁）；且本案未據檢察官上訴；是本案審理範圍為被告關於原判決附表編號1所示共同侵入住宅竊盜部分，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人於原審表示無意見不予爭執而同意為證據（見原審卷第105、107頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於原審表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：被告於本院審理期日經合法通知雖未到庭陳述。然其上訴意旨矢口否認有何共同侵入住宅竊盜犯行，辯稱：其在不知情之情況下誤信張明楓央求搭載至該處，並無竊盜之犯意聯絡云云。惟查：上開事實，業據被告於檢察官訊問時供承：當天張明楓叫其載他去老闆那邊偷車，其就開車載他去，車停在該大樓地下開放式停車場，讓張明楓下車處理，其在車上等張明楓，張明楓回到車上說可以走了，過幾天跟其說他有偷到車鑰匙等語明確（見偵查卷第126頁背面），並於原審坦認起訴事實屬實（見原審卷第101頁背面、104頁背面、107頁背面）；且經證人即共同被告張明楓就如何與被告有犯意聯絡及行為分擔等節，於檢察官訊問時具結證述：其於104年7月21日至告訴人住處偷鑰匙，這件事被告也知道，當時其跟被告說要先去偷鑰匙再去偷車，因其不會開汽車鎖，一定要先拿到鑰匙，被告就開租的那台TOYOTA載其去，被告沒進去，因為警衛不認識被告，如果一起出現會比較麻煩；其拿了鑰匙出去後有跟被告說其碰到老闆娘，改天再來偷車等語甚詳（見偵查卷第119頁背面）；並經證人即告訴人韓雅涵於警詢證述：104年7月21日晚間11時許返家後發現被告在其住家內，經詢問是樓下櫃台人員使用磁卡讓被告上樓。嗣後發現原本盒內兩把汽車鑰匙只剩下一把等情相符（見偵查卷第20至21頁），復有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第62至64頁），核均與被告於原審所為任意性自白相符，堪信屬實。被告提起上訴否認就前述犯行與張明楓有犯意聯絡，辯稱：其在不知情之情況下，誤信張明楓央求搭載其至該處云云，核與本案卷存客觀事證不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告與張明楓就前揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項等規定，審酌被告不思以正途獲取所需，恣意竊取他人財物，侵害他人所有權，惟被告犯後於原審坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）至被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，是本案應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一關於沒收相關規定（即修正後刑法第38條至第40條之2）。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查，未扣案之被告竊盜所得之LEXUS廠牌、車牌號碼000-0000號小客車鑰匙1支，因價值低微，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。是原判決縱未及適用修正後之規定說明犯罪所得不予沒收之理由，仍無礙其判決本旨，由本院逕敘明補充即足，併此說明。
（三）被告上訴意旨雖以：其因不知情而誤信張明楓央求搭載至該處，並非共謀犯案，其一時不察所犯過錯，經此痛訓，已深知悔悟，決心斷惡，爰上訴請求撤銷原判決，給予自新機會云云。然被告於事實欄所示之時間駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載張明楓至案發地點，由張明楓侵入告訴人住宅竊得前述汽車鑰匙等情，業據被告於原審坦承不諱，並據證人即共同被告張明楓、告訴人證述明確，且有前揭事證為佐，互核相符，被告徒以上開情詞置辯，委無足採，已如前述。是被告執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原有罪判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國105年8月25日