裁判字號：最高法院95年台非字第298號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二九八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年八月三十日第一審確定判決（八十九年度訴字第二八０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八
八三、二二一二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。扣案之膠帶壹捲沒收。
理由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。經查原確定判決雖認被告前所犯之違反麻醉藥品管理條例等六罪，所定之執行刑有期徒刑七年之假釋，於民國八十九年七月四日期滿未經撤銷假釋，其所受之有期徒刑已執行完畢，依累犯規定諭知罪刑。惟查：被告曾於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣嘉義地方法院八十年度易字第四一四號判決判處有期徒刑六月確定，檢察官指揮執行，刑期自八十二年一月八日起至八十二年七月五日。嗣被告再犯竊盜等六罪，分經台灣嘉義地方法院八十二年度易緝字第六號、訴字第七十二號、訴緝字第七號、訴字第二四五號、訴緝字第八號及台灣高等法院台南分院八十二年度上訴字第八六０號等六判決，判處罪刑確定；上開六罪復經台灣高等法院台南分院八十二年度聲字第四三０號裁定，定應執行之刑為有期徒刑七年，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十二年度執更五字第七六七號執行指揮書指揮執行，其刑期為接續首開麻醉藥品管理條例之有期徒刑六月，即自八十二年七月六日至八十九年七月四日。被告於上開二執行案之執行期間，經法務部監所司八十五年一月五日法（八五）監司字第三十號函核准假釋（按應係第一九一號之誤），縮短刑期後，其假釋雖應於八十九年六月八日期滿；惟被告於假釋期間，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定後，經法務部八十九年十二月十八日法八九矯決字第０四五三二０號函撤銷該假釋，並經台灣嘉義地方法院檢察官九十年度執更五字第二十九號執行指揮書指揮執行殘餘四年四月十六日刑期，有各該判決書、裁定書、指揮書、函及全國刑案資料查註表可稽。本案原確定判決竟認被告已執行完畢，而依累犯規定諭知罪刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，亦為修正（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行）前刑法第四十七條所明定。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期，已執行完畢。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十年間經台灣嘉義地方法院以八十年度易字第四一四號判決判處有期徒刑六月確定，經檢察官指揮執行，刑期自八十二年一月八日起至七月五日。嗣因於八十年間犯竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣嘉義地方法院以八十二年度易緝字第六號，同年度訴緝字第七號判處有期徒刑七月、八月確定；於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件及藥事法案件，分別經台灣高等法院台南分院以八十二年度上訴字第八六０號判處有期徒刑五年一月、台灣嘉義地方法院以八十二年度訴緝字第八號判處有期徒刑六月確定；於八十一年間犯偽造文書罪，經台灣嘉義地方法院以八十二年度訴字第七二號判處有期徒刑四月確定；於八十一年間因妨害兵役案件，經台灣嘉義地方法院以八十二年度訴字第二四五號判處有期徒刑五月確定，上開六罪於八十二年十月十四日經台灣高等法院台南分院以八十二年度聲字第四三０號裁定，定應執行刑為有期徒刑七年，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十二年執更五字第七六七號執行指揮書發監執行，其刑期為接續上開麻醉藥品管理條例之有期徒刑六月，即自八十二年七月六日至八十九年七月四日。被告於上開二執行案之接續執行期間，經法務部於八十五年一月五日以法
（八五）監字第００一九一號函核准假釋，縮短刑期後，其假釋雖應於八十九年六月八日期滿；惟被告於假釋期間之八十八年四月五日，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例及侵占案件，經台灣高等法院台南分院於八十九年八月三十一日以八十九年度上訴字第六一八號分別判處有期徒刑五年二月、五月，應執行有期徒刑五年四月確定後，法務部於八十九年十二月十八日以法八十九矯決字第０四五三二０號函撤銷其假釋，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十年執更五字第二九號執行指揮書指揮執行殘餘之四年四月十六日，刑期起算日期九十年六月四日，執行至九十四年十月十九日期滿，有各該判決書、裁定書、執行指揮書、函及全國刑案資料查註表可稽。是被告既經撤銷假釋，而應執行其殘餘刑期，則被告於八十九年七月十四日、八十九年七月二十五日及八十九年八月十六日犯本件強盜罪時，即無從認其所宣告之有期徒刑已執行完畢，核與累犯之要件不合。詎原確定判決不察，猶論被告以累犯，並依累犯之規定加重其刑（處有期徒刑八年），顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款、第九十條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月七日
ｍ附錄：論罪科刑法條刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。