裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1302號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1302號上訴人即被告丙○○指定辯護人丁○○本院公設辯護人上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第644號中華民國99年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾因恐嚇、妨害婚姻案件，經臺灣臺中地方法院分別於民國95年4月3日、同年7月31日，先後以94年度訴字第3946號、95年度易字第719號判處有期徒刑2年10月、5月確定（嗣妨害婚姻案件經減刑為2月15日），上開徒刑接續執行，嗣於97年3月20日假釋出監，甫於97年12月7日縮短刑期期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法販售，竟與 雍保 如基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，於98年10月5日中午12時45分許，明知人 雍保如 （另案提起公訴）欲從事毒品海洛因交易營利，仍受其所託，而於同日12時55分許，攜帶雍保如交付之第一級毒品海洛因1包（重量不詳）至臺中縣太平市○○路、旱溪東路附近之某火雞肉飯店前，以新臺幣（下同）1,000元之價格販售上開毒品交付與甲○○，並收取對價1000元轉交予雍保如。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人雍保如、甲○○於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，核無傳聞法則例外情形，故應認無證據能力。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人雍保如、甲○○於檢察官偵訊時，經具結所為證言，已足擔保其證言之真實性，而被告及其辯護人均未釋明渠等證人之結證有何顯不可信之情形，依上開說明，自應認上述證人於偵訊時之結證有證據能力。再者，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，此有最高法院97年度台上字第1373號判決可參。本案證人雍保如於其所涉違反毒品危害防制條例案件偵訊中，以被告身分所為供述，固屬傳聞證據。惟證人雍保如於本案之原審審理中已到庭以證人身分作證，並經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問，是被告之詰問權已獲保障，依上說明，應認證人雍保如於其所涉違反毒品危害防制條例案件偵訊中，以被告身分所為供述有證據能力。
另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件經本院所引用有關行動電話號碼0000000000號之電信監察譯文，係經原審法院核准監聽在案，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，是認本件此部分電話監聽合於比例原則，上開電信監察譯文認應具有證據能力。
貳、實體部分：訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○矢口否認上揭販賣
第一級毒品之犯罪事實，於原審辯稱時間已久，記不得，曾出車禍，也有吃安眠藥，記憶不清，可能雍保如懷恨在心，才會這麼說云云，於本院改辯稱伊當日中午係幫雍保如買便當云云。惟查，㈠上揭犯罪事實，業據證人甲○○、雍保如證述明確，證人雍
保如於其所涉違反毒品危害防制條例案件偵訊中，以被告身分供稱：「（是何人幫你送毒品給他人?）丙○○，當時我正在忙，丙○○剛好來找我，是甲○○打電話給我要買海洛因，我就請丙○○送到火雞肉飯便當那裡，我有用一個紙包起來，丙○○應該知道那是毒品，當時我是有跟甲○○說，把錢交丙○○」等語（見98偵25941卷二第81頁），又於本案偵訊中結證稱：「（提示98偵25941卷，12月14日訊問筆錄及98年10月5日中午12點55分通訊監察譯文，當時是何人幫你送毒品?）丙○○，是我拜託她的，當時我住在旱溪東路，我跟甲○○聯絡好之後，我有把0000000000的電話交給丙○○帶在身上以便她和甲○○聯絡，當天是丙○○從東勢跑來找我的」等語（見99偵2936卷第8頁），於原審亦證稱：0000000000號行動電話於98年10月間應該係伊在使用，（經提示該行動電話在98年10月5日12時18分52秒至同日12時
56分27秒之電信監察譯文）第一通甲○○問我可不可以支援他一下，意思是說有沒有海洛因給他使用，因為當時伊還在睡覺，伊叫他等一下再說，看他要到我家還是怎樣處理，第二通甲○○就說他身上有錢，問我方不方便，就是要跟我買海洛因的意思，第三通因為我跟甲○○約在火雞肉飯那邊，...，電話內容提到『一件』是指要向我買一千元的意思，當天有交付一包一千元的海洛因予甲○○，甲○○當天亦有交付一千元等語（見原審卷第42、43頁），證人甲○○於偵訊中亦證稱：「（提示10月5日12點後之通話內容，是否你與 阿義 之對話內容?是何意思?）我叫他支援一下是表示要他請客，來現場的是女的，她問我是什麼人，我說我是阿義的朋友，到現場時我就拿錢1000塊給她，地點是十甲路跟旱溪東路那邊火雞肉飯，是我一個人去等語（見98偵25941卷一第98頁背面），復有證人雍保如持用門號0000000000號行動電話電信監察譯文可稽，而該電信監察譯文顯示證人雍保如持用之0000000000號行動電話與證人甲○○持用之0000000000號行動電話分別於98年10月5日12時18分52秒（第一通）、12時46分16秒（第二通）、12時51分12秒（第三通）、12時56分27秒（第四通）通話紀錄，其中第一通之通話內容為「B（甲○○）：還在睡喔，A（雍保如）：你是誰阿，B：太平，A：我知道，B：想要叫你支援一下，A：晚一點好嗎，B：快點啦!難過的要死，A：好啦我再打給你」，第二通通話內容為「B：喂!朋友要一件呢，A：你在那裏，B：我在停車場，我家這邊阿，A：「火雞肉飯」這邊阿，B：我去找你啦，A：好」，第三通通話內容為「B：阿你到了嗎，A：『火雞肉』那邊是嗎?B：對，A：我3分鐘內到，B：好」，第四通通話內容為「A(丙○○）：你人在那裏，不是『火雞飯』這邊嗎?B（甲○○）：『7-11』超商在下來這邊阿，
A：我沒看到人阿，B：『7-11』的正門口啦，A：阿!我看到了」等語（見警卷第72、73頁），被告於本院準備程序中供稱第四通電話確為伊與甲○○的對話（見本院卷第26頁），且由第二通至第四通通話內容以觀，無非係證人雍保如與證人甲○○於電話中商談好交易1000元毒品，並約定火雞肉飯店那邊為交易地點，嗣經證人甲○○電話催促證人雍保如是否到達約定之交易地點，證人雍保如再告以3分鐘內到達，然終由被告代證人雍保如到達交易毒品地點，適足以證明被告明知雍保如欲販賣1000元毒品海洛因予甲○○營利，仍受證人雍保如之託，持1000元之毒品海洛因至約定之交易地點即太平市○○○路與十甲路附近之火雞肉飯店前販賣予證人甲○○，並收取對價1000元，再轉交予雍保如。準此，被告與雍保如有犯意之聯絡至明。
㈡證人雍保如於原審另證稱伊肚子餓了，叫被告丙○○幫伊買
火雞肉飯，順便看甲○○到了沒有云云，然依上開通話內容，販賣海洛因之證人雍保如既與購買海洛因之證人甲○○約定買賣毒品之金額及交易地點，且雍保如經 王順隆 再度電話催促而應允於3分鐘內到達毒品交易地點（火雞肉飯店前），則豈容其委託被告到約定地點觀看購毒者是否到場而已，況約定交易毒品地點在火雞肉飯店，雍保如倘真需購買火雞肉飯果腹，自可自行前往交易毒品而順便購取食物，是證人雍保如於原審所為此部分證詞，有違常理，應係迴護被告之詞，自難信憑。被告附和證人雍保如之證言而於本院改口辯稱伊係幫雍保如買火雞肉飯云云，無非卸責之詞，亦不可採。另被告於偵訊供稱伊與雍保如並無仇恨等語（見99偵2936卷第7頁），參以證人雍保如於原審作證時猶為迴護被告之證詞乙情，可知證人雍保如無故意設詞誣陷被告之理。是被告辯稱可能雍保如懷恨在心，才會這麼說云云，並非事實，而不可採。
㈢證人甲○○於偵訊中經當庭播放被告丙○○與 王鈺欣 偵訊錄
影畫面以供其指認，而證稱伊不能確定是那一個人拿毒品給伊云云，然被告丙○○係受雍保如之託，而出面與證人甲○○交易毒品，對甲○○言，伊既未曾與被告接洽購毒事宜，亦僅與被告初次接觸，其未特意認清被告之長相、特徵，實符常情，況本件毒品交易日期係在98年10月5日中午，與上開偵訊係在同年月28日相距已有三週之久，證人甲○○之記憶難免隨時間之經過而日漸模糊，故證人甲○○縱於該次偵訊時無法指認何人交付毒品予伊，亦難據為有利被告之認定。
㈣綜上所述，足認被告有與另案被告雍保如共同販賣毒品海洛
因予甲○○之事實。被告否認罪行，顯係卸責之詞，要不足採。本件事證明確，被告有上揭共同販賣毒品海洛因犯行，堪以認定。被告聲請本院傳訊證人雍保如及甲○○，證人雍保如部分以證明伊沒有跟證人雍保如同居，二人交情未到要幫其送毒品，而證人甲○○部分以證明伊並未交付毒品予甲○○之事實。本院審酌被告與證人雍保如是否同居及其二人之交情如何與被告是否有本案犯行係二回事，二者未必有關聯性，且證人雍保如於原審已就本案詳予證述，並經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問，故認無再予傳訊之必要；至於證人甲○○已於98年12月4日死亡，此有甲○○個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第27頁），故本院無從傳訊調查之，均附此敘明。
查，毒品危害防制條例業已修正，並經總統於98年5月20日
公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。）。是被告丙○○為前開犯行時，修正後毒品危害防制條例業已生效施行，本件自無庸為新舊法比較，合先敘明。
次查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第1級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告丙○○上揭犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪。
被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告雍保如就上揭犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，是被告就此部分雖有累犯之情形，依法仍不得加重，僅就該罪罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又查販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告丙○○係受販毒者即另案被告雍保如之託而代為出面交易毒品，並非居於主導角色，其所犯共同販賣第1級毒品之次數僅1次，且屬小額交易，得款金額僅1000元，其販賣之數量及獲取之利益均甚微，犯罪情節輕微，非可與大盤梟者等同併論，倘處以法定最低度刑期尤嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。而就被告所犯販賣第1級毒品海洛因之法定刑中罰金部分有加重及減輕，依法先加後減，法定刑中死刑、無期徒刑部分，則減輕其刑。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨可參）。本案被告與另案被告雍保如共同販賣第一級毒品海洛因之所得1000元雖未扣案，依上說明，仍應諭知與雍保如連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
原審認被告罪證明確，而論以毒品危害防制條例第4條第1項
販賣第一級毒品罪，並適用刑法第47條、第59條規定，復審酌毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害程度、被告只參與販賣毒品一次及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年二月，併諭知販毒所得1000元，應與雍保如連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之，核其認事用法及量刑均無違誤。被告上訴，仍執陳詞否認罪行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年8月17日