裁判字號：最高法院90年台上字第2488號刑事判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二四八八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月三日第二審判決（八十七年度少連上訴字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六九○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○共同基於營利之犯意聯絡，自民國八十六年二月中旬起至同年三月十二日止，在高雄市○○區○○○路○號七樓之六、之十一、八樓之十二開設「可愛工作室」， 容留 主動前來應徵受其僱用之女服務生李○雅、師○蘭、吳○華及當時尚未滿十八歲之李○○（000年0月00日出生），並基於概括犯意利用聯合報之報紙出版品分類廣告，載明：「新開幕可愛護膚坊，貌美，氣質佳技術妙， 溫韾 寒舍等著您來哦，0000000」等字樣，引誘不特定客人前來與受僱容留於旗下之女服務生，進行猥褻或姦淫之性交易行為牟利。猥褻行為每次代價新臺幣（下同）一千四百元，姦淫行為則為三千元至四千元不等，上訴人等從中抽取每節七百元，並以之為常業。嗣經警於同年三月十二日二十時十分許，在上址查獲，並扣得上訴人等所有經營性交易所用如原判決附表編號一所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易，以之為常業（乙○○累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載上訴人等提供「高雄市○○區○○○路○號七樓之六；「之十一」、「八樓之十二」開設「可愛工作室」，容留李○雅等人為性交易之行為；乃理由說明引用未滿十八歲之李○○警訊所稱：與客人性交易是在被告查獲地點旁邊（即高雄市○○○路○號『七樓之十二』、六號『八樓之十一』，及證人師○蘭證述：「伊在可愛工作室為客人做全身按摩，……都在本樓「七之十一號」及「八之十一號」房云云。致其所提供之性交易之確實場所何在﹖尚欠明瞭，其事實之記載與理由之說明不相適合，已屬判決理由矛盾。又原判決事實僅認定上訴人等基於概括犯意利用媒體聯合報刊登廣告，引誘不特定客人前來與受僱容留於旗下之女服務生，進行性交易行為牟利，卻於理由欄論敘其利用聯合報分類廣告「招徠『客人』及『店內女服務生前來應徵』」從事性交易」，同有判決理由矛盾之可議。㈡行為時刑法第二百三十一條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與人姦淫罪，以被引誘或容留者，為現非習於淫行之良家婦女為構成犯罪事實之一部，則是否為良家婦女，自應依證據認定之。原判決事實認定上訴人等容留主動前來應徵受其僱用之女服務生李○雅、師○蘭、吳○華及當時尚未滿十八歲之李○○進行猥褻或姦淫之性交易行為牟利，並未就上揭女子是否為良家婦女為調查。且依據卷內資料，李○雅曾從事淫業，業據其於第一審調查時 陳明 在卷（見第一審卷第七十一頁），原判決疏未細查，仍認定上訴人等就該部分構成容留良家婦女與人姦淫罪責，即有認定事實不依證據之違背法令，殊屬無可維持。㈢上訴人等所容留之未滿十八歲少女李○○，依000年0月00日出生，其至「可愛工作室」從事性交易，時間為八十六二月至三月間，似已逾十六歲，原判決理由仍論敘「被告所僱用之李○○固於本件行為時未滿十六歲，……」，亦有疏誤。㈣被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實調查。甲○○於法院審理時一再提出刑求之抗辯，且稱在最初查獲之「可愛工作室」遭 黃揚記 刑求，並提出診斷書為證；原審雖予傳訊陳○田，但未就上訴人所為刑求抗辯之細節調查，亦未於判決內敘明上訴人刑求抗辯何以不足採之理由，併有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈤刑事法上所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言；所謂常業犯，則指以犯罪為日常之職業、賴以為生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪，為學理上之實質上一罪。故就常業犯本身而言，應不發生想像競合犯之問題。又行為時刑法第二百三十一條第三項所稱以犯該條前二項之罪為常業，固不以犯圖利引誘容留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻行為二罪為必要，但如基於常業之犯意而犯該二罪，則後者低度行為應為前者高度行為所吸收，僅應論以意圖營利誘留良家婦女與他人姦淫為常業一罪。原判決既認定上訴人等基於常業之犯意，同時容留良家婦女與人姦淫並使之為猥褻行為而謀利，却仍論以想像競合犯，其法律見解不無可議。㈥兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項以意圖營利引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪，為修正前刑法第二百三十一條第三項之特別法，上訴人等觸犯上開二罪，自應依法規競合法理，論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪。再，原判決認定上訴人等另犯八十八年六月二日修正公布前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，不惟未於審判期日或之前告知罪名，訴訟程序已有違誤，且此部份與同法第二十三條第三項罪間，當屬具方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之牽連犯規定，從較重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項處斷，却又認此部份與上開二罪（行為時刑法第二百三十一條第三項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪）應依想像競合犯之例，論以從重一罪，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。更審時倘仍認成立犯罪，則刑法與其他相關刑事特別法均分別修正公布，併希注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月一日
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