裁判字號：最高法院90年台上字第2478號刑事判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第二四七八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第五一三五、六二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係內政部警政署保安警察第六總隊（下稱保六總隊）第二大隊第二中隊小隊長，承辦該中隊總務業務，為依據法令從事公務之人員。意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於民國八十三年六月間，明知其向保六總隊第二大隊申領八十三年三月份之超勤加班費中，包括隊員 孟繁文 所有之加班費新台幣（下同）八千零五十元，因知悉孟繁文已於八十三年（原判決誤書為「八十四年」）四月二日調職，乃將其職務上所掌之加班費請領清冊，以紅筆將孟繁文之加班費刪去，足以生損害於孟繁文，並將該加班費八千零五十元侵占入己。復於八十四年五月十五日，向該保六總隊第二大隊申領八十三年五月份補發之超勤加班費六十三萬零二百二十六元，謊稱該款遺失，將該筆加班費侵占入己，因認被告涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知其無罪。已詳敘其綜合調查證據之結果，應為無罪判決之心證理由。復說明：被告任職保六總隊第二大隊第二中隊小隊長，兼辦該第二中隊總務業務，負責該中隊加班費之領取、保管及發放，雖該隊鑒於被告身兼二職，業務繁忙而指派隊員 王蒙恩 協助辦理總務業務。惟被告身為主辦人，對該中隊加班費之業務，仍負全責，並不因王蒙恩之協助而有所改變，則於領發加班費過程中，倘有失款情事，惟被告是問，被告仍須負賠償之責。而超勤加班費之發放，有一定之時間性，被告自該大隊部領取後即應發放，若無款可發，必立即暴露弊端，無從隱諱，除非被告有急用，不計後果，置其警察生涯於不顧，絕無干冒風險之理。證人王蒙恩固供稱：八十四年五月十五日原為休假，當天下午四時十五分許，在中隊部一樓辦公室，被告將超勤加班費點交給伊保管，伊即將該款項放入牛皮紙袋，鎖在與被告共用之辦公桌右側最下方抽屜內，然後於下午四時三十分許離開中隊部；復於當天晚上七時三十分左右回到隊部找印鑑，在打開第三個抽屜時才發現錢不見，時間約在當天晚上八時十分，伊當時曾詢問值日官小隊長蔡銘峰及械彈室執勤隊員許智偉：「有無看到賴小隊長將錢拿走？」彼等回答：「可能是賴小隊長見我抽屜未鎖，將錢取走代為保管」，伊將錢放入抽屜時確有上鎖，並未發現任何破壞痕跡等語。然查王蒙恩所述置放該超勤加班費之抽屜鑰匙原由王蒙恩所持有；被告係於事發前約一週，始由王蒙恩處取得新增鑰匙一把，依王蒙恩所述：伊發現錢不見時抽屜是鎖著，倘若被告意圖侵占該款，何須又將該抽屜鎖上，以自暴其短？被告擔任警察多年，不致於如此愚昧。另查王蒙恩發現款項遺失而向蔡銘峰及許智偉查詢當時，被告仍在樓上，何以未即上樓或以電話查詢，直至翌（十六）日下午一時三十分許始向被告查問，亦殊堪質疑。另依王蒙恩所證伊將款項放入牛皮紙袋時，值班人員（即 孫思源 ）有看到，且伊把牛皮紙袋放入抽屜時， 黃騰毅 、羅京元亦有看到，當時在場的人很多云云，則本案涉嫌者，又豈止被告一人。證人蔡銘峰雖結證：「被告走後，王蒙恩才回來，而王蒙恩的坐位除了被告坐過外，沒有其他人坐過」；「被告有拿一包東西夾在腋下與我聊二句就走了」；「不記得（是否牛皮紙袋），好像帶點黃色的包包」等語。但與王蒙恩所述超勤加班費係放於牛皮紙袋內之語不符。茲被告於當晚離開辦公室時隨身攜帶日常之小皮包一只，長約二十五公分，高約十五公分，業據證人蔡銘峰當庭陳述明確並經原審勘驗屬實，以此尺寸之小皮包，實不易容納六十三萬餘元之鈔票，是蔡銘峰之證詞，並不足以認定被告涉有侵占該超勤加班費之犯行。又證人 余瑞坤 結證：「八十四年五月十五日晚上七時三十五分，我拿一份員警生活調查表給被告填寫，他接過去寫，他在寫時有和蔡銘峰聊天，我有看到他的右手在他右邊的第三個抽屜翻動。他寫完表之後，就把表格拿給我，他都沒離開他的坐位，後來我又看到他的右手又再翻動抽屜，且從抽屜中拿『一個東西出來』，後『轉身就走』了。他走之前有關抽屜」等語。然余瑞坤亦未具體指明被告自該抽屜取走之東西係王蒙恩置放超勤加班費之牛皮紙袋，是余瑞坤之證詞，亦不能據為認定被告不利之證據（依卷內之被告繪製並經余瑞坤不爭執真實性之案發當時之員警座位擺設簡圖以觀《見原審更㈢卷第六二、八五頁》，被告坐於自己座位上，似不可能以「右手」翻動其與王蒙恩共用之抽屜。原審摒棄余瑞坤不利於被告之證詞，自亦不悖經驗法則）。雖被告一再辯稱其於警局初訊時所供：「……因覺王蒙恩將款放在牛皮紙袋內並任意放置於抽屜中，為恐遺失，遂將其取出並攜至五樓個人寢室內，其間並未告訴任何人，辦公室內同仁亦未察覺……我先把該款鎖在內務櫃抽屜，後因寢室人員進出頻繁，而我又外宿，遂約於二十一時許攜帶該款至中山北路五段福林加油站後，至德行東路一九六號前等著接我妻子 胡淑玲 下班回三重市家中。我的妻子下班時間是二十一時三十分，惟當時她並未準時下班，所以我就攜帶該款至一九六號右斜對面公共電話處打電話給我表哥 賴豐昆 問有關二哥大的事，順手將牛皮紙袋之款項放置公共電話機上，後因電話沒有接通，就返回一九六號前汽車停放處等我太太；當我進入汽車內即發現該款遺忘在公共電話機上，我立刻跑回原打電話處，發現那袋錢已不見了」等語，係受大隊長 陳層昇 之脅迫所致，非出於自由意志之陳述云云，縱難採信。然被告僅供承遺失公款，並未自白侵占公款，究難以侵占罪論處。且被告所供：其妻上車後，便開車沿德行東路往東尋找失款云云，與被告之妻胡淑玲所證：伊上車後，就沿德行東路右轉陽明醫院後一路開到三重，車上被告並沒有說掉錢之事，也沒有沿路尋找失款之語不符。被告果遺失鉅款，豈有不告知其妻之理，另被告既稱該款遺失在公共電話機上，則遺失之處已明，在該處找尋即可，何須開車沿德行東路往東尋找﹖是被告警訊之供詞，是否與事實相符，仍屬可疑。再保六總隊第二大隊就該筆超勤加班費究係遺失或侵占之問題，曾囑託內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊鑑定，經測試結果，被告對是否遺失該款之問題，回答：「不是」，雖呈不實之反應，但對是否侵占該款之問題，回答：「不是」，則無不實之反應。證人即鑑測人杜俊信證稱：伊分析結果是被告有把錢帶走，但無侵占意圖，錢是在他手上掉的等語。就此鑑定結果，亦僅能證明被告遺失公款而非侵占公款，縱該測謊鑑定有其一定之準確度，亦不足資為認定被告侵占系爭超勤加班費之佐證。至公訴人指訴被告涉嫌侵占孟繁文所有之加班費八千零五十元部分，就該加班費請領清冊上以紅筆刪去孟繁文之加班費一節，被告矢口否認為其所為，堅稱：「我不知道發放清冊上孟繁文加班費部分為何被用紅筆劃掉，該發放清冊原則上由承辦人保管，（八十三年）八、九月以前由我保管，八、九月以後由協辦人保管」，「我沒有把孟繁文的名字刪掉，清冊我已沒保管一年了，是誰刪去我不知道」等語。是上開請領清冊於八十三年九月之前雖由被告保管，之後迄本件案發時已非由被告保管，自難單憑被告曾保管該發放清冊，即認為被告所為。證人 陳義文 雖結證：「第二中隊八十三年三月間之超勤加班費請領清冊是我幫被告製作，我記得孟繁文部分超勤時數及金額都有填，寫完之後就交給被告了」，「我有看過孟繁文的個人超勤申請表」等語。然八十三年三月份超勤加班費清冊原本，並無填載孟繁文超勤加班之時數及金額；而其他三冊，雖有填寫時數及金額，但時數欄手寫筆跡與原本不同，而金額欄原本為數字戳章所蓋，有該四本清冊在卷可憑。則被告辯稱該請領清冊非伊所填寫云云，尚非無據，倘被告蓄意侵占孟繁文之八千零五十元超勤加班費，大可逕行填載或指示陳義文併予製作以便侵吞，何須留下空白？且被告對中隊長 蔡丁貴 所交付之七十九萬零四百六十六元，僅約略算一下數額，並不知含有孟繁文之超勤加班費八千零五十元，故於隊員 陳俊男 代領時，被告以未報領孟繁文該月份之加班費而予拒絕，且領清冊原本本屬空白，亦據證人陳俊男證述屬實；倘被告確知孟繁文有報領加班費，焉有對區區八仟零五十元之加班費，甘冒重大刑責予以侵吞之理？被告所辯其於發放時，因夾雜自己零錢，請領清冊上孟繁文部分又屬空白，故疏未查覺，以致未發放，亦與常理無違。嗣於發現錯誤後，旋於八十四年七月十五日託證人 黃文俊 將該加班費交付孟繁文，為孟繁文所拒，之後再於八十五年三月二日匯寄予孟繁文。則被告此部分犯行，確係疏忽所致，應無侵占之意圖等情綦詳。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告固應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項告知之義務於審判期日前踐行一次即可，非必於每次訊問前均須重複告知。原審於八十九年六月三十日、八月十一日、十月六日訊問期日及九十年一月十一日審判期日均已踐行上開告知之義務，雖於八十九年七月二十一日訊問期日未再告知同樣之事項，究於被告防禦權之行使無所防礙，自不得指摘原判決訴訟程序違法。復查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，就原判決已說明之事項，再事爭執，或曰：被告警訊中之自白與證人余瑞坤、王蒙恩證述之情節大致相符，足證超勤加班費為被告所侵占無疑，原審諭知被告無罪，有判決適用法則不當之違法；或稱：原審一面質疑測謊鑑定之結果，一面又認同測謊鑑定之效力，不無判決理由矛盾之違法；或指：原審既將警訊之祕密錄音帶送請法務部調查局鑑定，認該等錄音帶有中斷現象，原審未根究中斷之原因，即行判決，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月三十日