裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第434號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4021號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8320號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供稱係將海洛因及安非他命一併摻在香菸內點燃吸用，衡情尚非全然不足採信，復查無證據足認被告係以不同方法分別施用，應認其係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。且被告為累犯。並審酌被告前因施用毒品，曾接受強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並經論罪科刑及執行完畢，仍不知抗拒毒品誘惑，再次漠視法令而犯本罪，非但戕害自我身心健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，判決「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點零玖公克）沒收銷燬。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、被告上訴意旨稱：我施用毒品，雖然多次被查獲起訴，各案應有集合犯之適用，其中一部分既經判刑，本件即不能再行論處，況原審量刑亦嫌過重，我承認有本案之事實，已決意不再施用，並請從輕量刑予自新機會等語。
三、惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。況施用毒品人主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。
四、本案事證已明。被告徒以多次施用毒品係集合犯，原審量刑過重為由，提起上訴，核屬誤會法律意義，應認其上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國97年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4021號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣三重市○○街○○巷○○號3樓（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第8320號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點零玖公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第696號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第1479號裁定施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以89年度毒聲字第6496號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年2月24日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第219號為不起訴處分確定。
惟於上開強制戒治執行完畢後5年內，復因施用第一級、第二級毒品案件，其中施用第二級毒品部分，經本院以92年度訴字第1195號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以92年度上訴字第2426號判決駁回上訴而確定；另施用第一級毒品部分，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年確定，並與前開施用第二級毒品罪併合處罰，應執行有期徒刑1年2月確定，已於94年1月28日假釋，嗣於94年
2月20日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。仍不知悔改，基於合併施用第一級、第二級毒品之犯意，於96年5月4日11時許，在其位於臺北縣三重市○○街○○巷○○號3樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一併摻在香菸內點燃吸用之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。嗣為警於96年5月4日19時35分許，持搜索票至甲○○之上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.09公克），經警採集甲○○之尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有海洛因2包（合計淨重0.09公克）扣案可資佐證，而上開扣案物經送驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局96年6月5日調科壹字第09623048950號鑑定書1份在卷可憑。又被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月16日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告有上揭事實欄第一項所示之強制戒治及科刑處罰紀錄，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告於90年2月24日執行強制戒治完畢後5年內，復因犯施用第一級、第二級毒品罪，其中施用第二級毒品部分，經本院以92年度訴字第1195號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以92年度上訴字第2426號判決駁回上訴而確定；另施用第一級毒品部分，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年確定，並與前開施用第二級毒品罪併合處罰，應執行有期徒刑1年2月確定，故縱被告於本案再度施用毒品之時間，係在強制戒治執行完畢5年以後，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供稱係將海洛因及安非他命一併摻在香菸內點燃吸用，衡情尚非全然不足採信，復查無證據足認被告係以不同方法分別施用，應認其係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書認應分論併罰，尚嫌無據。又被告曾受上揭事實欄第一項所述有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，曾接受強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並經論罪科刑及執行完畢，仍不知抗拒毒品誘惑，再次漠視法令而犯本罪，非但戕害自我身心健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因2包（合計淨重0.09公克），為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國96年12月28日
刑事第十五庭法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應敘述具體理由，並附繕本）。
中華民國96年12月28日
書記官陳聖儒附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。