裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丙○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第342號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度調偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、丙○○前因公共危險案件，於民國94年1月31日，經臺灣基隆地方法院院判處有期徒刑3月確定，於同年3月7日易科罰金執行完畢；仍不知悔改，丙○○與乙○○係朋友關係，96年2月3日下午3時30分許，丙○○與乙○○在臺北縣○○鎮○○路101之1號瑞隆貨櫃場，因借錢發生衝突，丙○○竟基於傷害人身體之故意，右手持廟會所用之七星劍（左手持劍鞘）一把，朝乙○○揮砍，乙○○為避免身體受傷害，緊急間，以先前拿在左手上附有頭套之夾克乙件，擋丙○○之七星劍，致乙○○上開夾克在頭套部分受有穿透割裂（含裡層、外層約5公分長）及左手腕切割傷（4公分長）合併尺骨末端骨折之傷害；乙○○受攻擊，心有不甘，亦萌生傷害人身體之犯意，以遭丙○○砍傷之左手勒住丙○○之脖子，再以右手朝丙○○之臉部揮打，致丙○○受有頭部外傷、上唇
0.8公分×0.8公分挫傷乙處、下唇內側0.6公分×0.6公分挫傷乙處、下側門齒2顆脫落、上側牙齒2顆脫落及左大腿2公分×2公分及3公分×3公分挫傷2處等傷害，經在現場附近聽聞衝突而趕到現場之丁○○等人，將丙○○與乙○○分開，始停止互毆，嗣經警據報到場處理，並扣得前開已斷成二節之七星劍劍鞘，始查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○訴由臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。本件證人 吳文乾 、丁○○於偵查中之證述，係經檢察官依法命其具結後所為之陳述，且無顯有不可信之情形，參酌刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中之陳述，於本件自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○坦承乙○○所受傷害是其所造成，惟否認持七星劍砍乙○○；訊據被告丙○○坦承丙○○所受傷害除牙齒外，均是其所造成，惟辯稱：我被攻擊，是正當防衛或防衛過當云云。經查：
（一）被告丙○○部分：
⑴、乙○○所受左手腕切割傷（4公分長）合併尺骨末端骨折
之傷害，被告丙○○於本院準備程序時及審理時均坦承是其所為，此部分被告丙○○之自白，並有臺灣礦工醫院甲種診斷證明書在卷足憑（見偵查卷第17頁），互核相符，堪以採信。
⑵、被告丙○○否認持七星劍砍乙○○，惟查，現場證人吳文
乾於檢察官偵查時證稱：「我看到黃（指丙○○）拿一把劍，從馬路衝到貨櫃廠，後來聽到他們2人爭吵聲，我過去看時，吳的手已經流血，當時他們抱在一起，很多人將他們拉開...現場後來只剩下劍鞘及乙○○外套」（見偵查卷第36、37頁）；另現場證人 闕登科 於原審證稱：「當天下午午餐後，乙○○、我及另二名朋友在我家玩骰子，約半個小時，丙○○也到了，並下場玩骰子；後來，丙○○身上的錢輸光了，大概輸了1、2千或2、3千元；後來，丙○○要向乙○○借3千元，乙○○身上只剩3千元，兩人有點爭吵；後來，乙○○乾脆將身上的3千元丟給丙○○，並說你愛賭就讓你賭，兩個人就在推那3千元，推來推去；後來，兩個人就離開我家，一前一後往山下走，乙○○在前，丙○○騎機車在後；我隨後，聽到兩個人在互嗆，到了101之1號門口，我看到乙○○走進去101之1號對面的瑞隆貨櫃屋裡面，丙○○騎機車往瑞八公路方向出去，出去不到幾分鐘丙○○將機車停好，手拿1支好像在廟會時所用的七星劍，約63公分長（有刀鞘）；我看到時，丙○○尚未打開刀鞘，刀鞘顏色有點金黃色，但舊舊的，衝進貨櫃屋內，打開刀鞘，左手拿刀鞘右手拿刀，往乙○○頭上砍，乙○○左手拿了1件黑色的外套，用左手擋，乙○○有用受傷的左手，勒住丙○○的脖子，後來很多人跑出來看，我看到有人將2人拉開，有1個人將乙○○拉出來，這個人我現在忘記是誰，乙○○手一直在流血，丙○○嘴巴也有在流血，我看到乙○○手的肉翻起來，趕快開計程車送他到醫院．．．」（見原審卷第67－71頁）。另本院審理時當場勘驗扣案之乙○○夾克（見偵查卷第23頁），在頭套部分受有穿透割裂（含裡層、外層約5公分長），此穿透割裂情形，為利器劃過，足堪認定；此外，在現場並扣得已斷成二節之七星劍劍鞘（見偵查卷第23頁）。至被告丙○○於本院審理時傳訊之證人甲○○及丁○○二人，雖均證稱：未看到被告丙○○有持七星劍砍乙○○，惟甲○○及丁○○二人並非自始即在現場，甲○○稱：我是聽到檳榔攤小姐叫，才出來，只有看到後半段等語，丁○○於檢察官偵訊時稱：我是最後一個到，我跑出去看，二人抱在一起等語（見偵查卷第44、45頁），故證人甲○○及丁○○之證詞，不能為被告丙○○有利之認定。由上所陳，堪認被告丙○○確有持七星劍，朝乙○○揮砍，乙○○為避免身體受傷害，緊急間，以先前拿在左手上附有頭套之夾克乙件，擋丙○○之七星劍，致乙○○夾克在頭套部分受有穿透割裂（含裡層、外層約5公分長）及左手腕切割傷（4公分長）合併尺骨末端骨折之傷害事實。
（二）被告乙○○部分：
⑴、丙○○所受頭部外傷、上唇0.8公分×0.8公分挫傷乙處、
下唇內側0.6公分×0.6公分挫傷乙處及左大腿2公分×2公分及3公分×3公分挫傷2處等傷害，被告乙○○於本院準備程序時及審理時均坦承除牙齒外均是其所為，此部分被告乙○○之自白，核與證人闕登科、甲○○及丁○○於原審及本院審理時證述情節，均相符合，並有財團法人臺灣區煤礦工福利委員會瑞芳醫院診斷證明書在卷足憑（見偵查卷第16頁），堪以採信。另被告丙○○所受下側門齒2顆脫落、上側牙齒2顆脫落，除有上開診斷證明書記載明確外，證人闕登科、甲○○及丁○○於原審及本院審理時並分別證稱當時丙○○嘴巴、牙齒流血；而衡之常情，以拳頭朝人嘴巴揮擊，除造成嘴唇受傷害外，嘴唇內之牙齒受重擊，有可能馬上脫落，或稍後脫落，亦有可能牙齒根基受損，牙齒無法正常使用，必須拔除。而被告丙○○於96年2月6日就診時下側門齒2顆、上側牙齒2顆，業已脫落，診斷書記載明確，參酌證人闕登科、甲○○及丁○○等人之證詞，丙○○指稱牙齒亦係乙○○所造成，堪以採信。被告乙○○所辯丙○○牙齒脫落，當天不能吃飯，與其無關，尚非可採。
⑵、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。被告乙○○雖辯稱，丙○○先動手，其回手是正當防衛或防衛過當云云。惟查被告乙○○於本院審理時坦承：他（指丙○○）打我，我用手勒住他脖子，有打他，當時是反擊的時候；被告乙○○既已用手勒住丙○○脖子，已控制住丙○○，對被告乙○○言，已無現在不法之侵害存在，其仍以右手朝丙○○之臉部揮打，其有傷害丙○○之犯意，至為灼然。故被告乙○○於此自無主張防衛權之餘地。又防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（參照最高法院91度台上字第2614號判決參照），被告乙○○既不得主張正當防衛，自無防衛過當可言。
（三）至告訴人丙○○指訴被告乙○○有持木棍毆打其臉及持角鐵毆打其腿乙節，為被告乙○○所否認，且證人闕登科亦到庭證稱：「（問：你當時有無看到乙○○有撿地上的木棍或角鐵打丙○○？）沒有，我只有看到乙○○用手打丙○○。」、「（問：現場你除了看到類似七星劍的東西外，有無看到類似角鐵的東西？）沒有。」、「（問：當時乙○○到底有無拿棍子打丙○○？）沒有。」等情，此外，原審復函請法務部法醫研究所就告訴人丙○○左大腿所受之傷是否為角鐵所傷予以鑑定，經法務部法醫研究所綜合研判結果：「傷者丙○○與乙○○二者似於站立姿勢下發生糾紛，且在 黃員 之左腳為兩個小鈍挫傷，無撕裂傷，支持為鈍物之兩次碰觸敲擊之結果，較支持為 吳員 在近身腳踢接觸之結果，較不支持為吳員在遠處單次丟擲角鐵碰撞黃員左下肢可造成雙個鈍擊傷之可能．．．無法逕認為丙○○所受左大腿之傷確為『角鐵』敲擊所致。」有該所
（96）醫文字第0961101110號法醫文書審查鑑定書附於原審卷可憑，是告訴人丙○○之上開指訴顯不足採，惟亦不能解免被告乙○○上開傷害告訴人丙○○之罪責，併此敘明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應均予依法論科。
二、論罪之理由：核被告丙○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丙○○前有如事實欄所載犯罪科刑，甫於94年3月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，於5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、維持原判之理由：原審認定被告丙○○、乙○○二人罪證明確，援引刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條（贅引第9條），並審酌被告2人不思以理性方式相互溝通，其等犯罪動機、目的、手段，傷害犯行對對方所造成之傷害程度，及其智識程度，被告丙○○犯後於原審審理之初，狡辯無傷害犯行云云，俟原審調查證據後，因知無法狡賴，始坦承其犯行之態度，再酌被告2人迄仍未相互達成和解等一切情狀，判處丙○○有期徒刑4月，被告乙○○拘役40日，併分別諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。又被告2人犯罪時間均在96年4月24日之前，所犯均非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列之罪，符合減刑條件，依減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑2分之1，故分別減處為有期徒刑2月、拘役20日，並均諭知易科罰金之折算標準。並敘明扣案之刀鞘，尚難證明係被告丙○○所有供本件傷害所用之物，爰不諭知沒收。經核其認定事實適用法律，均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官依告訴人乙○○之請求，對被告丙○○提起上訴，略以：被告告丙○○攻擊乙○○造成尺骨骨折之傷害，原審量刑過輕為由，提起上訴；被告乙○○提起上訴，主張被攻擊之回擊行為，係正當防衛或防衛過當，均屬無理由，業據本院調查詳為說明如上，均應予駁回。
四、查被告乙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，而其犯案之緣由及情節，已如上述，故經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勳到庭執行職務中華民國97年3月18日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官談虎法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國97年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。