裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第795號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第795號上訴人即被告甲○○
（現另案羈押於臺灣臺北看守所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4464號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第7929號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。且被告為累犯。並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶萌施用毒品犯意，漠視法令禁制，恣意濫用毒品，惟尚知坦承犯行，兼衡其施用毒品種類、手段等一切情狀，判決「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹只（毒品量微無法磅秤）沒收銷燬之。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、被告上訴意旨稱：我施用毒品，雖然多次被查獲起訴，各案應有集合犯之適用，其中一部分既經判刑，本件即不能再行論處，況原審量刑亦嫌過重云云。
三、惟查：所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。況施用毒品人主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。
四、本案事證已明。被告徒以多次施用毒品係集合犯，原審量刑過重為由，提起上訴，核屬誤會法律意義，應認其上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國97年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4464號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男31歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣板橋市○○街○○○巷12之2號居臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號2樓（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第七九二九號），被告於本院行準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹只（毒品量微無法磅秤）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○㈠前因施用毒品案件，經先後二次送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一六八九○號、八十九年度毒偵字第四五八三號、八十九年度毒偵緝字第七六六號、第七六七號為不起訴處分確定。㈡因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以九十年度訴字第一一八○號判決判處有期徒刑八月確定。㈢又因竊盜案件，經本院以八十九年度易字第四四九○號判決判處有期徒刑七月確定。㈣復因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第一三五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年六月一日強制戒治期滿執行完畢，刑事部分經本院以九十年度簡字第一一九九號判決判處有期徒刑六月確定。㈤因竊盜案件，經本院以九十一年度易字第二七三八號判決判處有期徒刑八月確定。上開㈡㈢定應執行刑為有期徒刑一年一月與㈢㈣接續執行，於九十三年四月六日假釋付保護管束，於九十三年六月十七日期滿假釋未經撤銷，所餘刑期以執行完畢論（構成累犯）。㈥復因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十五年度易字第一五六號判決判處有期徒刑七月確定，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中。㈦因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十六年度訴緝字第二三七號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十月四日十八時許，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓之居處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置放於吸食器內，下以火燒烤，施用第一級毒品、第二級毒品一次，嗣為警於同年月五日凌晨零時二十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋一只（毒品量微無法磅重），經警採尿送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡類陽性、甲基安非他命類陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於施用第一級、第二級毒品之犯行坦承不諱，其採尿送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年十月十九日濫用藥物檢驗報告一紙扣案可資佐證，又扣案之海洛因殘渣袋一只（毒品量微無法磅重），經臺北市政府警察局南港分局以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果，呈嗎啡海洛因反應，有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告單及照片在卷可憑。又依本院歷來審判經驗得知，海洛因及甲基安非他命之吸食方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循，據以往囑託鑑定機關所為之鑑定結果得知，確有於毒品證物及吸食工具等之檢驗中發現以前開二者毒品摻雜吸食之案例，故確有施用者將二者同時施用之可能。一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，下列幾種情形會有混用之情形：1、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加舒暢感覺。2、原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因。3、有些海洛因成癮者偶爾會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀。4、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。上述之1、2之情況，較常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤施用，同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有加強的可能，被告自白核與事實相符。
二、按毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決定要旨可參）。被告前因施用毒品案件，經先後二次送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一六八九○號、八十九年度毒偵字第四五八三號、八十九年度毒偵緝字第七六六號、第七六七號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，本院以九十年度毒聲字第一三五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年六月一日強制戒治期滿執行完畢，刑事部分經本院以九十年度簡字第一一九九號判決判處有期徒刑六月確定。又於九十四年十月間施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十五年度易字第一五六號判決判處有期徒刑七月確定，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中。又於九十五年八月間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十六年訴緝字第二三七號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月，有上開判決書列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品之犯行，且經判刑確定，竟再施用第一級、第二級毒品因而為警查獲，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。本件事證明確，應依法論科。
三、海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得施用、持有，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認為應分論併罰，容有誤會。被告有事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶萌施用毒品犯意漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，惟尚知坦承犯行，兼衡其施用毒品種類、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因殘渣袋一只，內含第一級毒品海洛因，量微無法磅重，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例十八條第一項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。
四、末按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。查本件被告所犯，法定本刑非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第八庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡美如中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。