裁判字號：臺灣嘉義地方法院89年訴字第740號民事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決八十九年度訴字第七四○號
原告乙○○○被告甲○○訴訟代理人 洪千雅 律師右當事人間異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本院民事執行處八十九年度執字第二七四０號強制執行事件程序，應予撤銷。
（二）確認被告就原告所有坐落嘉義市○○段三七六之八號建地暨其地上建物即門牌號碼嘉義市湖子內七一之二八號四層樓房壹棟，於民國八十五年一月十一日設定之抵押權，所擔保之債權新台幣（下同）一百五十萬元不存在；被告應塗銷前開抵押權登記。
二、陳述：
（一）原告並未於民國八十五年一月十一日向被告借貸一百五十萬元，此由借據上所載內容，均非原告筆跡可證，且原告亦無取得上開款項，足徵被告就原告所有坐落嘉義市○○段三七六之八號建地暨其地上建物即門牌號碼嘉義市湖子內七一之二八號四層樓房壹棟（下稱系爭房地），於八十五年一月十一日所設定一百五十萬元之抵押權，亦有妨害原告系爭房地所有權之行使，故依民法第七百六十七條之規定，原告得據以排除其侵害。
（二）按執行名義成立前，有消滅或妨礙請求權之事由存在，依強制執行法第十四條所定，得提起債務人異議之訴，原告爰為如訴之聲明所示之請求。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、本院囑託查封登記嘉院昭明八十九執宇字第二七四０號函影本各一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：原告於八十五年一月九日以其所有系爭房地提供擔保設定抵押權向被告借款一百五十萬元，並經嘉義市地政事務所於八十五年一月十一日登記完畢；兩造間確有上開一百五十萬元借款存在，且於八十五年一月十五日就前開借款書立借據為憑，原告並在借據上簽名及蓋用印章，該印文與系爭房地抵押權設定登記申請書上所附印鑑證明之印章相符，自不容原告事後否認。
三、證據：提出土地暨建物登記謄本、土地建物登記申請書、抵押權設定契約書、地政規費收入存根聯、嘉義市西區戶政事務所印鑑證明、借據、存款明細分戶帳影本各一份。
丙、本院依職權函查系爭房地抵押權設定之相關資料，並命原告當庭書寫其姓名。
理由
一、原告起訴主張：原告於八十五年一月十一日未向被告借貸一百五十萬元，且亦無取得上開款項，惟被告就原告所有坐落嘉義市○○段三七六之八號建地暨其地上建物即門牌號碼嘉義市湖子內七一之二八號四層樓房壹棟（下稱系爭房地），於八十五年一月十一日設定之抵押權，所擔保債權一百五十萬元，有妨害原告系爭房地所有權之行使，原告得據以排除其侵害，又按執行名義成立前，有消滅或妨礙請求權之事由存在，依強制執行法第十四條所定，得提起債務人異議之訴，爰為如訴之聲明所示之請求等語。被告則以：原告於八十五年一月九日以其所有系爭房地提供擔保設定抵押權向被告借款一百五十萬元，並於八十五年一月十一日辦妥登記，兩造間確有上開一百五十萬元借款存在，且經原告於八十五年一月十五日所開立之借據上簽名及蓋用印章，該印文與系爭房地抵押權設定登記申請書上所附印鑑證明之印章相符，原告事後否認，顯與事實不符等語，資為抗辯。
二、查系爭房地於八十五年一月十一日以被告為權利人，原告為債務人設定一百五十萬元之不定期抵押債權，嗣經債權人即被告聲請強制執行，經本院民事執行處以八十九年度執字第二七四０號強制執行事件執行查封原告所有不動產在案，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本、建物登記謄本、土地建物登記申請書、抵押權設定契約書、本院囑託查封登記嘉院昭明八十九執宇字第二七四０號函各一份附卷可憑，堪信為真實。
三、次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為民法第四百七十五條所明定，然依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付；又借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書及相關資料所表明之事項，足以推知貸與人以交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證之責任，此有最高法院五十九年度台上字第四六三號判決、六十九年度台上字第三八六八號判例可資參照。查本件原告主張未向被告借貸一百五十萬元，且借據上所載之內容，均非原告筆跡，原告亦無取得上開款項，兩造間並無任何抵押債權債務關係存在云云，被告則以前揭情詞置辯。經查：
（一）系爭房地於八十五年一月十一日以被告為權利人，原告為債務人設定一百五十萬元之不定期抵押債權，業據被告提出附卷及本院向嘉義市地政事務所調取之系爭房地八十三年至八十五年間所為抵押權設定之上開土地暨建物登記謄本、土地建物登記申請書、抵押權設定契約書、嘉義市西區戶政事務所八十三年十一月二十三日、八十四年二月二十八日之印鑑證明等件為證，又細繹本件系爭房地抵押權設定所附之印鑑證明及「乙○○○」印文，與八十三十一月二十五日原告為債務人，以訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）為權利人，所設定八百四十萬元本金最高限額抵押債權所附之印鑑證明及印文，均屬相符，原告亦自承：八十三年十一月二十三日印鑑證明是伊去申請無訛，國泰公司的抵押貸款亦是伊去辦理，本件印鑑章與向國泰公司借款的印鑑章相同等語（見八十九年九月十四日準備程序筆錄）；且據被告提出有原告印文及簽名之借據，借據上所載債務人即借款人乙○○○之印文，經核與上開印鑑之印文，亦屬相符。又本院當庭命原告書寫其姓名「乙○○○」，與借據上「乙○○○」簽名，依肉眼觀之，顯係同一人所書寫。是原告陳稱關於設定抵押及書立借據乙事，伊均不知情，亦不記得了云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）又按上開原告簽立之借據詳載：「茲依據中華民國八十五年一月十一日所定抵押權設定契約書向台端（即被告）借用新台幣壹佰伍拾萬元正確實無誤。其一切條件仍依照該抵押權設定契約書記載事項履行，絕無異議。、、、」等語綦詳，且衡諸常情，原告既將系爭房地為被告設定抵押權，並已登記完畢，復經出具上開借據交被告收執，依該借據及上開抵押權設定等情，自不許原告任意主張其未取得前揭款項之交付，是原告主張未取得上開款項，兩造間並無任何抵押債權債務關係存在云云，揆諸首開說明，自不足採。
四、綜上所陳，原告既以系爭房地為被告設定一百五十萬元之抵押權，並簽立上開借據交被告收執，復未能舉證證明該抵押債權不成立、消滅或有妨礙被告請求之事由。從而，原告以未向被告借貸上開款項且未取得借款為由，所提起本件確認上開抵押債權不存在之訴及訴請撤銷本院民事執行處八十九年度執字第二七四０號執行程序，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十月十九日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官李文輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十月二十五日~B書記官楊福源