裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4366號刑事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4366號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第666號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1640號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後2次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第100號及88年度偵緝字第137號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經送強制戒治，業於民國91年3月2日期滿執行完畢，由同署檢察官以89年度毒偵字第2479號聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院以89年度瑞簡字第152號判處有期徒刑6月確定，甫於91年10月2日期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年7月9日上午10時許，在其位於臺北縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，施用毒品海洛因及安非他命各1次，嗣於同日下午2時25分許，在其上開住處查獲，經警得其同意採尿送驗後，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱。且查，被告為警查獲後採集其之尿液經送驗結果，係呈鴉片類之陽性反應及安非他命類之陽性反應，此有臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表及昭信科技顧問股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1份附卷可稽，是被告自白與事實相符，其犯行已堪認定。又毒品危害防制條例業已於92年7月9日修正施行，修正後第20條第2項就施用毒品者，祗於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘於5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨(最高法院95年台非字第59號判決參照)。本件，被告前因施用毒品案件，先後2次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年9月21日以87年度偵緝字第100號及88年4月27日以88年度偵緝字第137號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經送強制戒治，由同署檢察官以89年度毒偵字第2479號聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院以89年度瑞簡字第152號判處有期徒刑6月確定，有不起訴處分書、簡易判決處刑書及本院被告全國前案紀錄表可參，本件施用毒品時間，距上開不起訴處分已逾5年，惟5年內被告另有施用毒品行為，經強制戒治，依上開最高法院判決意旨所示，仍應依法追訴處罰。
二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告分別予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告曾有如起訴書犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審本於上開相同之認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，猶不知戒除毒品惡習，而續為施用毒品，顯見其毒癮甚深，不宜輕縱，以及被告所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如有期徒刑7月、6月，並定其應執行刑1年，以示懲儆。
核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當。被告上訴，請求從輕量刑，准予易科罰金，惟施用第1級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，被告係累犯，依法又應加重其刑，原審判處有期徒刑7月，已屬最低，無從再予減輕。被告施用第1級毒品部分既受7月有期徒刑之宣告，依刑法第41條第1項規定，本不得易科罰金。合併執行刑1年，自亦無從諭知易科罰金。本件上訴，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國96年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。