臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第691號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第691號刑事判決

裁判日期：民國102年12月18日

裁判案由：公共危險

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第691號上訴人即被告 賴建仲
顏伯 倡共同選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 鄭淵基 律師上訴人即被告 林銘源 選任辯護人 莊信泰 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第266號中華民國102年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第1329號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林銘源部分撤銷。
林銘源共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，處有期徒刑叁年陸月。扣案之打火機壹個沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、賴建仲前因㈠竊盜案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以98年度簡字第988號判決判處有期徒刑三月確定；㈡施用毒品案件，經臺南地院以98年度訴字第420、502號判決判處有期徒刑八月、八月、四月，並定其應執行有期徒刑一年二月，嗣先後經本院及最高法院判決駁回上訴確定；㈢搶奪等案件，經臺南地院以98年度訴字第553號判決判處有期徒刑一年、三月，並定其應執行有期徒刑一年二月確定；㈣施用毒品案件，經臺南地院以98年度訴字第590號判決判處有期徒刑四月，並經本院判決駁回上訴確定。嗣賴建仲所犯上開各罪，再經臺南地院以98年度聲字第2246號裁定應執行有期徒刑二年十月確定，並於101年3月20日縮刑期滿執行完畢。另 顏伯倡 前因強盜等案件，經臺南地院以95年度訴字第261號判決判處有期徒刑七年八月確定，並於100年2月1日縮短刑期假釋出監，行為時仍於假釋期間（不構成累犯）。
二、賴建仲、顏伯倡、林銘源（下合稱時，簡稱賴建仲等3人）係朋友關係，其等於101年7月16日晚間，共同前往位於臺南市○○區○○里0○00號 李秋田 （民國00年生）所經營之「○○○小吃店」消費，席間因同行之女性友人 何映月 在店內與不詳人士發生衝突並遭毆打，賴建仲等3人均認該不詳人士為該處工作人員，因而心生不滿，遂未結帳即於翌（17）日凌晨2時27分許離開「○○○小吃店」。惟賴建仲、顏伯倡猶憤恨不平，竟共同基於放火燒燬現有人所在之建築物之犯意，先於同年月17日凌晨2時49分許，由顏伯倡駕駛林銘源所有之車牌號碼0000－00號自用小客車搭載賴建仲、林銘源前往臺南市○○區○○里000號「久井加油站」，由賴建仲下車購買0.58公升之汽油分裝至2瓶玻璃瓶內，並於瓶口塞入衛生紙，製作俗稱「汽油彈」2瓶（非屬刑法或槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物；下稱汽油彈），欲返回「○○○小吃店」點燃丟擲放火，以為報復洩憤，林銘源於賴建仲購買汽油上車不久，即已知悉上情，仍基於與賴建仲、顏伯倡共同放火燒燬現有人所在之建築物之犯意聯絡，而共同前往。賴建仲3人遂再於同日（17日）凌晨2時59分許，共同攜帶上開2瓶汽油彈返回上址仍在營業、現有人所在之「○○○小吃店」，隨即推由賴建仲、顏伯倡分持汽油彈各
1瓶，點燃瓶口衛生紙後進入「○○○小吃店」內，並穿過大廳經走道至包廂外，將上開已引燃之汽油彈分別丟擲於該店二處包廂外牆壁，而著手於放火燒燬現有人所在之建築物之行為，林銘源則緊隨在後，與顏伯倡至「○○○小吃店」大廳處，共同以掀桌、丟擲物品等方式，搗毀大廳所擺設之物品（搗毀物品部分未據告訴），事畢，賴建仲等3人即迅速離去現場。幸經「○○○小吃店」在場之工作人員以店內之滅火器滅火，始得即時撲滅火勢，而未延燒致燒燬全部建築物，惟該「○○○小吃店」遭丟擲處之包廂牆壁壁紙仍遭燒燬，走道地板則遭燻黑。嗣經警調閱監視錄影帶查證，始循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告賴建仲等3人及其辯護人於本院準備程序時均表示同意列為證據，並捨棄詰問，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、各被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告賴建仲等3人於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用其他不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告賴建仲、顏伯倡分別於警詢、偵查
、原審及本院審理時（警卷第29至32頁、第35至38頁；偵卷第47至50頁、第61頁至第62頁正面；原審卷第46頁正面、第
49頁、第64頁正面、第76至80頁、第93頁反面至第94頁正面；本院卷第59頁、第96頁反面、第123頁、第124頁反面、第146頁反面、第155至156頁）及被告林銘源於本院審理時（本院卷第146頁反面、第148頁反面至第149頁正面、第155至156頁）坦承不諱，且互核所供及證述大致相符，並經⑴證人即「○○○小吃店」實際負責人李秋田、證人即該店員工 鍾文鳳 、 劉建亨 於警詢、偵查中（警卷第1至3頁、第4至9頁、第11至16頁；偵卷第30至31頁、第42至43頁、第32頁）、⑵證人何映月於警詢時（警卷第18至20頁）、⑶證人即加油站員工 蔡明泰 於偵查中（偵卷第67頁）分別證述明確，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各2份、消費帳單、「久井加油站」統一發票、車籍詳細資料各1紙、「○○○KTV遭丟擲汽油彈縱火案」跡證分布圖暨現場勘察照片18幀、「○○○小吃店」店內監視錄影畫面翻拍照片12幀、「久井加油站」監視錄影畫面翻拍照片4幀、0000-00號自小客車之監視錄影畫面翻拍照片7幀、賴建仲之頭部、右手臂受傷照片2幀、點燃汽油彈打火機照片2幀及檢察官勘驗「○○○小吃店」監視錄影光碟筆錄、原審勘驗「○○○小吃店」監視錄影光碟筆錄、本院勘驗「○○○小吃店」監視錄影光碟筆錄各1份在卷可稽（警卷第47至56頁、第57至58頁、第66至68頁、第70至93頁；偵卷第69至70頁；原審卷第65頁反面至第66頁正面；本院卷第
125頁正反面）。此外，另有汽油彈芯（衛生紙）2個、打火機1個（橘色；另1個藍色打火機非犯罪所用之物，詳後述）、玻璃瓶碎片1個、玻璃碎片1個扣案可資佐證。足認被告賴建仲等3人上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡被告賴建仲、顏伯倡於被告林銘源在本院審理時認罪之前，
雖曾供述及證稱：林銘源當時已醉倒在車上，已達需人攙扶或站不穩之程度，林銘源不知其等要去「○○○小吃店」丟擲汽油彈云云。然查，經本院於準備程序當庭勘驗「○○○小吃店」監視錄影光碟後（分別就數個不同角度之錄影畫面勘驗），被告林銘源已於本院審理時坦承認罪，對於上開犯罪事實供認不諱，並供稱：伊有參與本案，賴建仲買汽油上車不久，伊就知道賴建仲、顏伯倡他們買汽油要去丟「○○○小吃店」，他們下車欲走進店內時，伊就下車，伊有看到他們手上有拿玻璃瓶，上面有點火等語甚詳（本院卷第146頁反面、第148頁反面至第149頁正面、第155至156頁），且被告賴建仲、顏伯倡於警詢時亦已分別供稱：當日凌晨，渠等係與林銘源前往「○○○小吃店」縱火等語在卷（警卷第29至30頁、第35頁），則被告賴建仲、顏伯倡上開有利被告林銘源之證詞，顯與事實不符。況經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟，其勘驗結果如【附表】所示（本院卷第125頁正反面勘驗筆錄），且被告賴建仲等3人亦均供稱：錄影畫面中依序進入店內的是賴建仲、顏伯倡、林銘源等語（本院卷第126頁正面），則依本院上開勘驗結果及原審勘驗筆錄（原審卷第65頁反面至第66頁正面）、檢察官偵查中勘驗筆錄（偵卷第69至70頁）暨「○○○小吃店」店內監視錄影畫面翻拍照片（警卷第80至85頁）所示，可知被告林銘源當時係緊跟在被告賴建仲、顏伯倡之後（距賴建仲僅約10秒時間，距顏伯倡僅約7秒時間），以正常步伐、腳步平穩地進入「○○○小吃店」大廳，並無任何醉態或步履蹣跚之情形。又被告林銘源進入「○○○小吃店」大廳後，隨即丟擲「○○○小吃店」物品，顏伯倡亦隨即在其後掀桌，共同搗毀大廳所擺設之物品後，旋即偕同離去。參以被告賴建仲、顏伯倡於原審審理中證稱；渠等與被告林銘源於縱火後係快步跑離現場等語觀之（原審卷第74頁反面、第81頁），足認被告林銘源於被告賴建仲、顏伯倡實行縱火行為，及其與顏伯倡共同搗毀物品、掀桌後，即與顏伯倡共同迅速逃離現場，賴建仲亦隨之迅速逃離現場，被告賴建仲等3人並立即共乘預先迴車完畢之汽車離去，由上開種種舉動均可證明，被告林銘源於案發當時意識清楚，並非如被告賴建仲、顏伯倡所稱已酒醉至需人攙扶或站不穩之狀態。此外，依卷附「五顆星小吃店」案發當時監視錄影翻拍照片所示，該小吃店外四周係一片漆黑（警卷第80至85頁），另被告賴建仲、顏伯倡於原審審理時均證稱：渠等係在下車時即已點燃汽油彈等語（原審卷第71頁反面、第80頁），被告賴建仲並證述：渠等停車處沒有燈光照明，都黑黑的，從渠等車子停放之地點走到「○○○小吃店」大約二、三十秒，距離約一、二十公尺等語（原審卷第71頁反面、第72頁），而由原審及本院上開勘驗內容觀之，被告林銘源於店外時，距離顏伯倡、賴建仲僅分別約7至10公尺、11至15公尺，走入「○○○小吃店」之時間距賴建仲、顏伯倡分別僅有約10秒、7秒，則在暗夜中，於被告賴建仲、顏伯倡走入「○○○小吃店」之前，被告林銘源當可清楚看見其前方之賴建仲、顏伯倡手中分別持有1支已點燃之瓶子，則被告林銘源對於被告賴建仲、顏伯倡係前往「○○○小吃店」丟擲汽油彈縱火洩憤乙情，應知之甚詳，並實際分擔搗毀店內物品之行為，以達共同遂行洩憤報復之目的，其有共同放火之犯意聯絡甚明。是被告林銘源於本院審理時坦承認罪所為之供述，應與事實相符。至於被告賴建仲、顏伯倡於被告林銘源認罪之前所為有利被告林銘源之供述、證述，僅係事後迴護之詞，不足採信。
㈢共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、73年台上字第1886號判例、101年度台上字第4182號判決意旨參照）。查本件綜合前開所述，被告林銘源於被告賴建仲購買汽油返回車上不久，即已知悉被告賴建仲、顏伯倡製作汽油彈欲前往「○○○小吃店」丟擲縱火，仍與被告賴建仲、顏伯倡同車返回「○○○小吃店」，並於被告賴建仲、顏伯倡下車丟擲汽油彈縱火過程中，始終緊隨在後，並下車丟擲毀損「○○○小吃店」大廳物品，顯見被告林銘源與被告賴建仲、顏伯倡間，就以丟擲汽油彈縱火、搗毀物品之方式，以共同對「○○○小吃店」洩憤、報復一事，業已有相互之認識及分工，而以共同犯罪之意思參與，其等間確有共同縱火燒燬「○○○小吃店」之犯意聯絡甚明。準此，被告林銘源雖未實際為丟擲汽油彈之縱火行為，然仍應就全部行為負其共同正犯責任。
㈣汽油之揮發性高、易燃，倘以之引火，極易迅速擴散延燒而
造成公共危險，此為社會上一般稍具常識者所知悉之經驗法則。被告賴建仲等3人均係成年人，並非毫無閱歷之人，對此絕非欠缺認識，猶不顧此一危險，仍以丟擲汽油彈之方式放火，則其等於著手放火之際，主觀上顯然明知該放火行為具有延燒該有人所在之建築物之危險性，而具有放火燒燬該建築物之犯意。又所謂放火，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之謂，被告賴建仲等3人既於抵達「○○○小吃店」後，由被告賴建仲、顏伯倡丟擲汽油彈，致「○○○小吃店」包廂牆壁部分壁紙燒燬，走道地板則遭燻黑，其客觀上已表現放火行為之外觀，並具有延燒該建築物釀成災害之危險性存在。故被告賴建仲等3人確有放火燒燬現有人所在之建築物之故意，並已著手於放火行為，至為明確。被告賴建仲、顏伯倡雖曾辯稱：僅係要嚇嚇他們云云，乃係事後避重就輕之詞，要難憑信。
㈤被告賴建仲、顏伯倡之辯護人雖為其等辯護稱：賴建仲購買
之汽油量很少，且有部分潑灑出來，又「○○○小吃店」之走廊部分應係使用耐燃二級以上（含耐燃一級）之防火材質，其僅有微小之燃燒現象，造成部分壁紙遭燒燬，是否有延燒整棟建物之可能，或會自行熄滅，仍有疑義，是本件應屬不能未遂，而非障礙未遂云云。惟按以不能犯而言，刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」即因行為人雖已將其主觀惡意表現於外，而有可議，但客觀上對於其行為對象之客體，絕無可能發生行為人所希望之實害或危險，又對於整體之法秩序，亦不致產生不安或干擾，刑法乃予容忍，不加處罰。刑法第173條第1項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，屬抽象危險犯，行為人一旦有該行為，立法上即擬制具有危險性，不以發生實害為必要，罪已成立，僅既、未遂有別而已（最高法院101年度台上字第4182號判決意旨參照）。又所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情（最高法院101年度台上字第4645號判決意旨參照）。查⑴證人即「○○○小吃店」實際負責人李秋田已於警詢時證稱：「○○○小吃店」之隔間應係以木板及鐵皮搭的，這是之前人家就有在經營等語（警卷第31頁），顯示李秋田係頂讓自他人而經營上開小吃店，其對於該店隔間、裝潢是否真正使用防火材質及其等級乙節，有無通盤知曉，已有疑義。且經本院函詢臺南市政府工務局查明「○○○小吃店」建築體、包廂隔間、裝潢、屋頂天花板是否係使用防火材質乙節，據該局函復稱：針對旨揭地址，臺南市政府經濟發展局於10
1年共排定三次公共安全聯合稽查，其情形為停業（101年
3月21日）、稽查當時未營業（101年6月19日）及歇業（
101年9月11日），故本局針對本案目前尚無列管資料可供參等情，有該局102年9月23日南市工使二字第0000000000號函暨檢附之現場紀錄表、建築技術規則可憑（本院卷第86至89頁）。則「○○○小吃店」內部裝潢、隔間有無使用防火材質及其等級如何，尚有不明，實難遽予推論該店「走廊部分係使用耐燃二級以上之防火材質」之情。⑵「○○○小吃店」係於101年5月30日經臺南市政府核准登記在案，並於同年9月5日經該府核准歇業登記在案，其屬獨資商號，資本額為1萬元等情，亦有臺南市政府102年10月7日府經工商字第0000000000號函暨檢附之商業登記抄本附卷可參（本院卷第113至114頁）。則依前開建築技術規則第88條規定，縱將該小吃店歸類為「商業類」，其通達地面之走廊必須使用「耐燃二級以上」之防火材質，然觀之該店資本額甚小，衡諸常情，其經營者縱有依法令規定使用防火材質為內部裝潢、隔間之必要，通常亦僅會使用通過「門檻」之「耐燃二級」防火材質，較無可能花費較高成本使用較高等級即「耐燃一級」之防火材質。⑶況經本院函詢經濟部標準檢驗局查明有關「室內裝潢如採用防火材質之設施，是否完全不會燃燒？或僅係延緩火勢迅速擴大？」乙節，據該局函復稱：①一般火災現象用語之定義如下：燃燒行為係指一種材料、構件、構造等曝露於特定引火源所發生之所有物理及（或）化學之所有變化；燃燒係指一種可燃物之氧化放熱反應，經常伴隨著火焰與（或）光、與（或）煙霧之現象；故「燃燒」不單僅指可見火焰之形成。②室內裝潢若採合格之耐燃建材，並非完全不會燃燒，燃燒之形成依耐燃等級則有不同延緩效應等情，有該局102年10月30日經標六字第00000000
000號函暨所附建築物防火詞彙－一般火災現象用語資料在卷可參（本院卷第118至121頁），可知即便「○○○小吃店」隔間、裝潢係採用「耐燃二級以上（含耐燃一級）」防火材質，然並非完全不會燃燒，僅係延緩火勢之效用，讓屋內之人有足夠時間予以逃生，此觀「○○○小吃店」彈著點即包廂外之牆壁壁紙仍遭該汽油彈所引燃之火勢燒燬可明。。準此，本件客觀上並非全然無「燒燬」該建築物之可能及
危險存在。③再者，汽油之危險性已如上述（即㈣部分），而被告賴建仲等3人進入「○○○小吃店」內丟擲汽油彈時，店內尚有為數不少之人，並於丟擲汽油彈後逃出屋外，業經本院勘驗屬實（如【附表】勘驗筆錄內容），則依一般人立於行為當時觀之，該縱火行為已足使店內員工及客人膽顫心驚，引起群眾不安，亦難謂為無危險。④本件係因「○○○小吃店」員工即時以店內滅火器滅火，火勢始能於短時間內遭控制並撲滅，已據證人鍾文鳳、劉建亨於警詢、偵查中分別證述明確（警卷第6、12、13頁；偵卷第32、43頁），並經本院勘驗屬實（如【附表】勘驗筆錄三㈢所示內容），足見上開火勢並非係自行熄滅甚明。⑤承上各情，本件雖未致「○○○小吃店」建築物燒燬，然其乃屬障礙未遂，而非不能未遂。是被告賴建仲、顏伯倡之辯護人所述：本件屬不能未遂云云，顯屬無據。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告賴建仲等3人犯行，洵堪認
定，應依法論科。被告賴建仲、顏伯倡之辯護人雖於本院準備程序時（於審理期日時已表示無證據請求調查）聲請向「○○○小吃店」函詢該小吃店建物面積大小、內部隔間及壁紙之材質是否為防火材質，以查明本件是否屬不能未遂乙節，然因此部分已據本院調查說明如上（即㈤部分），此待證事實已臻明瞭，本院認無再予調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物罪，其
直接被害法益為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，仍以保護社會公共安全法益為重。且放火行為原含有毀損性質，放火燒燬現有人所在之建築物罪，自係指該建築物之整體而言，應包括牆垣及該建築物內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬該有人所在之建築物與該建築物內外其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時延燒數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬現有人所在之建築物以外他人或自己所有物罪（最高法院79年台上字第1471號判例意旨參照）。次按刑法第173條第1項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，所稱「燒燬」，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項之既遂罪論處。惟行為人如有放火燒燬現有人所在之建築物之犯罪故意，而已著手放火行為之實行，即應構成犯罪，即令放火結果，上述物體未因燒燬而喪失其效用，僅屬犯罪為既遂或未遂之問題。
㈡查被告賴建仲等3人有放火燒燬現有人所在之建築物之犯罪
故意，且已著手朝「○○○小吃店」店內包廂牆壁丟擲汽油彈而起火燃燒，幸因「○○○小吃店」在場之工作人員迅速持店內之滅火器滅火，始得即時撲滅火勢，而未延燒致燒燬該建築物，惟該彈著處之包廂牆壁壁紙仍遭燒燬，走道地板則遭燻黑，足見該建築物尚未因燃燒結果而致喪失效用，並未達「燒燬」之程度甚明。是核被告賴建仲、顏伯倡、林銘源，均係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪。被告賴建仲等3人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢被告賴建仲等3人已著手於放火燒燬現有人所在之建築物行
為之實行，然未生燒燬該有人所在之建築物之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另被告賴建仲有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑，並依法先加後減（未遂犯）之。㈣被告林銘源於原審之辯護人雖曾為其辯護稱：倘認林銘源犯
行成立，請考量林銘源於案發時已酒醉，僅具限制責任能力，請依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。惟查此部分業經本院調查認定被告林銘源於行為時意識清楚，且被告林銘源亦已坦承認罪，其並無行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情，自無依刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地。原審辯護人所為上開辯護意旨，尚難採憑。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告賴建仲等3人，僅因一時糾紛，不思理性處理，竟以丟擲汽油彈縱火之方式洩憤、報復，而「○○○小吃店」為公眾得出入之場所，由卷附之監視錄影翻拍照片及本院勘驗筆錄，可知案發之際進出該店之工作人員或顧客甚眾，其等仍無視他人之存在，公然衝入店內丟擲汽油彈，行徑囂張，目無法紀，嚴重危害社會治安，客觀上已難認有何顯可憫恕之處。又刑法第17
3條第1項放火燒毀現有人所在之建築物罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而被告賴建仲等3人就所犯上開犯行，均已依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑（被告賴建仲除無期徒刑部分不得加重外，先加後減），則其等經減刑之後，亦已難認有何「縱予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無依該條酌減其刑之適用。
㈥所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性，具有破壞力，可於瞬
間將人及物殺傷或毀損而言，易言之，需有利用「爆裂物」之急速膨脹產生之破壞作用而有爆炸燒燬物體之現象，始足當之。而俗稱之「汽油彈」，係以汽油加入空酒瓶（或其他容器）後，於瓶口以布條或衛生紙塞入充當引線，藉虹吸作用使其易於點燃，可經拋擲將該容器丟至遠處，並於該容器落地或碰及硬物碎裂散逸汽油後，達到擴大燃燒之目的，實與一般潑灑汽油後點燃無異。故僅單純以空瓶裝填汽油，其本體既不能獨立燃燒，汽油本身亦無類似炸藥、棉花藥、雷汞之爆發性及破壞力，其顯然無法因點火或引燃引線，致使氣體在容器內迅速膨脹，而產生巨大之推擠力衝破容器，而具有類似炸藥、棉花藥、雷汞之爆發性及破壞力。是本件丟擲之汽油彈非屬刑法第187條、第176條或槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「爆裂物」，亦併此敘明。
三、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠被告林銘源部分（即撤銷改判部分）：
⑴原審判決以被告林銘源犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固
非無見。惟查，被告林銘源雖於原審審理時否認犯行，然其事後已於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，原審【未及審酌】此部分科刑事項，致量刑失之過重，尚有未洽。被告林銘源上訴意旨認原審量刑過重，因而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告林銘源僅因同行友人在「○○○小吃店」內與不詳人士發生衝突，即認該不詳人士為該店工作人員因而心生不滿，不思理性處理紛爭，見被告賴建仲、顏伯倡購買汽油、製作汽油彈欲前往「○○○小吃店」丟擲縱火時，竟仍與被告賴建仲、顏伯倡基於共同放火之犯意聯絡，隨同前往該店以丟擲汽油彈之方式洩憤、報復，而「○○○小吃店」為公眾得出入之場所，案發當時進出該店之工作人員或顧客甚眾，於該處丟擲汽油彈極易因火勢延燒而造成人命、財產之重大損失，具有高度危險性，兼衡被告林銘源前於原審及本院準備程序時雖否認犯行，惟事後已於本院審理時坦承犯行，並與被害人達成和解（警卷第69頁和解書，林銘源當時係否認犯行，故以見證人身份見證，由被告賴建仲出面簽署和解書），犯後態度尚稱良好，且被告林銘源案發當時並未親自丟擲汽油彈縱火，犯罪情節較其他被告為輕，及考量被告林銘源係國中畢業之智識程度，並無刑事前案紀錄，素行尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段、「○○○小吃店」所生損害之程度等一切情狀，量處被告林銘源有期徒刑三年六月（依未遂犯減刑後之最低刑度），以資懲儆。
⑵自被告賴建仲身上取出而扣案之打火機1個（警卷第93頁照
片所示；橘色），係被告賴建仲所有，供其點燃汽油彈所用，已據被告賴建仲供明在卷（警卷第25頁；本院卷第154頁正面），依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告林銘源主文項下宣告沒收。另遺留於案發現場包廂外走道、現場跡證編號3之打火機1個（警卷第77頁照片所示；藍色），被告賴建仲等3人均否認為其所有（警卷第32、38、44頁），且被告賴建仲、顏伯倡於原審審理中均供述於下車時即已事先點燃汽油彈，並經本院勘驗無誤，此部分亦查無證據證明上開遺留於案發現場之打火機為被告賴建仲等3人所有供其等放火所用之物，爰不予宣告沒收。
至於被告賴建仲等3人用以供犯罪所用之玻璃瓶、點火用之汽油彈芯（衛生紙），或因丟擲後破碎，或已因點火引燃而燒燬，有關玻璃碎片、殘餘汽油彈蕊雖據扣案，然已失其原本之型態，與廢棄物無異，僅作為證物使用，爰均不併為沒收之諭知。
㈡被告賴建仲、顏伯倡部分（即上訴駁回部分）：
原審以被告賴建仲、顏伯倡犯行罪證明確，因予適用刑法第28條、第173條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第
1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告賴建仲、顏伯倡僅因同行友人在「○○○小吃店」內與不詳人士發生衝突，即認該不詳人士為該店工作人員因而心生不滿，不思理性處理紛爭，竟以丟擲汽油彈之方式洩憤、報復，而「五顆星小吃店」為公眾得出入之場所，案發當時進出該店之工作人員或顧客甚眾，於該處丟擲汽油彈極易因火勢延燒而造成人命、財產之重大損失，具有高度危險性，並兼衡被告賴建仲前有毒品、竊盜、搶奪等刑事前案記錄；被告顏伯倡則前有強盜等刑事前案紀錄，行為時仍在假釋期間，素行均非佳及其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度，暨被告賴建仲、顏伯倡犯後已坦承犯行，且與被害人達成和解（警卷第69頁和解書，由被告賴建仲出面簽署和解書），犯後態度尚稱良好等一切情狀，依序分別量處被告賴建仲、顏伯倡有期徒刑四年二月、四年。復說明：⑴自被告賴建仲身上取出而扣案之打火機1個（警卷第93頁照片所示；橘色），係被告賴建仲所有，供其點燃汽油彈所用，已據被告賴建仲供明在卷，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告賴建仲、顏伯倡主文項下宣告沒收。⑵遺留於案發現場之跡證編號3之打火機1個（警卷第77頁照片所示；藍色），被告賴建仲、顏伯倡均否認為其所有（當時被告林銘源否認犯罪，亦否認該打火機為其所有），且被告賴建仲、顏伯倡於原審審理中均供述於下車時即已事先點燃汽油彈，此部分並無證據證明上開遺留於案發現場之打火機係被告賴建仲、顏伯倡所有供其等放火所用之物，爰不予宣告沒收。⑶被告賴建仲等3人用以供犯罪所用之玻璃瓶、點火用之汽油彈芯（衛生紙），已因點火引燃丟擲而毀損，有關玻璃碎片、殘餘汽油彈蕊雖據扣案，然已失其原本之型態，僅作為證物使用，爰均不併為沒收之諭知。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告賴建仲、顏伯倡部分已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。況被告賴建仲、顏伯倡明知案發當時店內仍有為數甚眾之工作人員或顧客，其等竟仍無視他人之存在，公然衝入店內丟擲汽油彈，行徑囂張，目無法紀，嚴重危害社會治安，故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。被告賴建仲、顏伯倡上訴意旨認原審量刑過重及其辯護人為其等辯護主張本件係屬不能未遂，因而指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。
二、刑法第28條、第173條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官楊清安法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國102年12月18日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：本院勘驗筆錄內容（本院卷第125頁正反面）┌─────────────────────────────┐│勘驗結果記載如下：││一、光碟內第022649號檔第1攝影畫面（時間：101年7月17日凌││晨2時59分起、地點：○○○小吃店停車場）││㈠約2時59分15秒時，一男子邊朝向店內走，邊點燃手上之物││品，約2時59分19、20秒時，另一名男子手持已點燃之物品││朝向店內走，二人相隔之距離約一台汽車之長度（4、5公││尺）。││㈡約2時59分25、26秒時，第三名男子徒手以正常步伐平穩地││走向店內，其與第二名男子距離約7至10公尺。││㈢約2時59分36秒時，上開三名男子快速跑向店外離去，店內││隨即有一男子先行追出，嗣後陸續有多名男女自店內走至停││車場觀望。││││二、光碟內第022649號檔第2攝影畫面（時間：101年7月17日││凌晨2時58分53秒起、地點：○○○小吃店停車場；不同角││度）││㈠約2時58分53秒時，一輛深色汽車自外駛入店前停車場，並││先行迴轉，車頭朝大門，車燈未熄，約2時59分14秒時，一││名男子出現於畫面，朝向店內走。││㈡後續情形，與第1攝影畫面所示相同，惟此攝影畫面有錄到││三人係駕車離去。││││三、光碟內第022649號檔第4、5攝影畫面（時間：101年7月││17日凌晨2時59分15秒起、地點：○○○小吃店內大廳櫃││檯前方）││㈠約2時59分15秒時，店內一男性員工（正在掃地）望向門外││，旋即向內逃竄，另櫃檯一男、一女則就地蹲下躲避。││㈡其餘後續情形如原審102年5月30日勘驗筆錄（原審卷第65頁││反面至第66頁正面）所載。││（原審勘驗筆錄內容如下：於CH5畫面顯示時間為2012年7月││17日2時59分14秒時大廳內身穿紅衣男性工作人員有對大門張││望即後退往裡面跑去，2時59分19秒時櫃檯內身穿藍上衣女子││及身穿紅色上衣男子有蹲下躲在櫃檯後方之舉動，2時59分22││秒時即見上半身赤膊之男子即被告賴建仲持點燃之瓶子1支進││入大廳往走道方向前去，2時59分25秒時身穿深色上衣八分褲││之男子即被告顏伯倡亦手持點燃之瓶子1支進入大廳往走道方││向前去，2時59分30秒時大廳靠近走道部分出現光影，2時59││分31秒時被告顏伯倡自裡面跑出返回大廳，2時59分32秒時身││穿深色上衣長褲子男子即被告林銘源亦腳步平穩地進入大廳，││並自大廳桌上拿起一不詳物品往大廳底部丟擲，此時被告顏伯││倡見狀即至被告林銘源身後將大廳桌子掀翻，被告顏伯倡掀桌││時被告林銘源有高舉右手手指走道之動作，2時59分36秒時被││告顏伯倡以手勾被告林銘源之手示意離開，兩人即一同後退至││大門處轉身跑離現場，被告賴建仲亦緊接在後跑步自走道處穿││越大廳至門口後逃離現場。）││㈢約凌晨2時59分52秒許，店內煙霧迷漫，店內陸續有多位男、││女自包廂內走出外面，有一穿紅衣員工手持滅火器自一走道走││出（2時59分52秒進入，約57秒時走出），再進入另一邊走道││內，約3時0分45秒時持滅火器自走道走出。│└─────────────────────────────┘