裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第905號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第905號上訴人即被告 蕭仲堯 選任辯護人 黃文章 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1494號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第19008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告販賣第二級毒品罪所處罪刑及所定應執行刑均撤銷。
蕭仲堯犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年捌月。扣案手機壹支（三星廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
第二項之罪與上訴駁回部分（轉讓禁藥罪），應執行有期徒刑伍年。
事實
一、蕭仲堯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，亦為藥事法所列管之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟持用其所有之三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張），藉由LINE通訊軟體，與 劉育倫 聯絡，分別為以下之犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年8月16日凌晨0時許，在
其位於臺南市○區○○路○段000號10樓之11之居住處，無償轉讓甲基安非他命予劉育倫1次。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年8月30日晚
間7時37分後某時，在臺南市○區○○路○段000號「執著髮精剪舖」內，以新臺幣（下同）2000元之代價，販賣約1公克之甲基安非他命予劉育倫而營利。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷136頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告蕭仲堯對於上述犯行坦承不諱，核與證人劉育倫所
述情節大致相符，並有被告與劉育倫間LINE對話紀錄（含截圖及文字紀錄，警卷41-48頁）在卷可查，足認被告任意性自白，確與事實相符，其犯行應堪認定。
㈡被告於本院審理時供承：販賣甲基安非他命獲得量差約1、2
00元等語（本院卷140頁），足認被告販賣甲基安非他命之犯行，確有從量差中牟利之意圖及事實，足堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪
1.按甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品。另「安非他命類」藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
2.核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命之犯行前，為圖販賣而持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕
1.累犯被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第1517號、106年度簡字第3817號判決分別判處有期徒刑
4月、4月確定，再經臺灣臺南地方法院以107年度聲字第303號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於107年5月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。被告於上述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌被告上述前案與本案間，均與毒品相關，且本案之犯罪情節、手段、侵害之法益及所犯之罪罪質，均顯然較前案更為嚴重等情，足見被告縱經刑罰執行，仍漠視法令，具有對刑罰感應力薄弱之情形，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.刑法第17條第2項之適用按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，定有明文。又該條項自白之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬之，且不以始終自白為限，被告只要於偵、審中各曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。且該條項之自白，係指犯罪嫌疑人其過往之作為，而符合構成要件之基本社會事實之陳述，重點在事實之供述，而非法律上之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既已有助於重要關鍵事實之釐清，仍不失為自白。經查，被告前於107年9月29日警詢時坦承上述販賣甲基安非他命予劉育倫之犯行（警卷4頁），雖於偵查及原審均翻異否認，但其於本院審理時又自白此部分犯行，依上揭說明，仍屬於偵查及審理中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.刑法第17條第1項部分被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「 阿志 」之人，惟經本院函詢臺南市政府警察局歸仁分局之結果，該局檢附警員 林毅涵 之職務報告，覆稱：被告就該綽號「阿志」之人，前雖有提出其機車車號供警循線查知該男子可能之真實身分，但經警長時間跟監，並未能發現其販毒事證，嗣後因被告在審理中已否認犯行，並拒絕再配合警方提供「阿志」之販毒情資及製作正式指認筆錄，故本件未依被告供述查獲相關毒品上游語，有該局108年9月23日函文與所附職務報告在卷可查（本院卷103-107頁），自難認為本件有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
4.刑法第59條部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非他命犯行，或因本身法定刑本屬較輕，或因被告偵審自白之減刑事由，已大幅減輕其刑，實已無情輕法重之情形，故均無適用刑法第59條規定之餘地。
參、上訴說明
一、上訴駁回部分㈠原審就被告犯罪事實一㈠所示轉讓禁藥罪，罪證明確，且適
用藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項等規定，並審酌被告身染毒癮，應深知毒品對於人之身心殘害甚鉅，仍為本件轉讓毒品犯行，助長毒品擴散，行為實應予非難，及其犯罪情節、犯後態度，與其自陳學歷為高職畢業之智識程度，未婚、無子女、目前從事美髮業，現與母親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並就扣案為其所有，持以聯繫轉讓毒品之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），依刑法第38條第2項規定宣告沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告就此部分上訴意旨略以：其犯後已坦承犯行，態度良好
，且長期患有躁鬱症，需按時服藥，母親已年邁，請求量處較輕之刑云云。按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。查原審於量刑時，業已審酌被告轉讓甲基安非他命之數量、對象、次數，助長毒品氾濫之程度等犯罪情狀，並斟酌其於原審之初，以遭劉育倫強迫為由，否認上述轉讓禁藥犯行，於最後審理期日方坦承犯行（原審卷65、198頁）之犯後態度，及其個人智識程度、經濟、生活與生活狀況等情，量處有期徒刑8月，審酌該罪法定刑為7年以下有期徒刑，其依累犯加重其刑後，處斷刑之範圍為有期徒刑3月以上，10年6月以下，原審衡酌上述情狀，量處被告有期徒刑8月，顯非重度量刑，難謂原審對被告轉讓禁藥犯行之量刑，有何過重之處。
㈢綜上，原審就被告轉讓禁藥犯行，於量刑時業已詳述量刑審
酌因素，實已具體審酌被告家庭、生活狀況，其量刑並無過重之處，被告以前述理由指摘原審量刑過重，並不可採。此部分上訴並無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分㈠原審認被告販賣甲基安非他命犯行，事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟如前所述，被告上訴後，坦承販賣甲基安非他命犯行，核屬偵查及審理中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌，尚有未洽，被告此部分上訴理由，應屬可採。原判決既有前述不當之處，應由本院將原判決此部分撤銷，自為判決。且原判決將之與前開上訴駁回部分所定之應執行刑亦失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡量刑
1.按被告犯罪後坦承犯行，事關其是否有悔悟之心，雖屬對被告量刑之有利審酌事項，然此對量刑之影響，亦應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪。(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院106年度台上字第2373號判決意旨參照）。稽之卷內資料，本件被告原於警詢時坦承上述販賣甲基安非他命予劉育倫之犯行，但於偵查及原審均翻異否認，至本院審理時方承認犯罪，原審因其否認犯行，除勘驗其警詢錄音光碟外，尚傳喚員警林毅涵、 賴珮瑜 及購毒者劉育倫到庭接受交互詰問，顯已耗費大量訴訟人力、時間與資源，故被告此部分犯行雖符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕要件，然參酌上開「量刑減讓」原則，本院認應給予被告刑度上較小減輕之幅度。
2.審酌被告有毒品前科，身染毒癮，應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危害社會治安，竟仍為本件販賣毒品犯行，助長吸毒之不正風氣，漠視國家對毒品禁制之法令，所為實值非難；復審酌本件販賣毒品之數量、次數均不多，販賣所得金額不高等犯罪情節、手段，以及被告就販賣甲基安非他命部分，雖一度於警詢坦承犯行，然嗣後又矢口否認、反覆辯稱係他人強迫其販賣，迄本院審理時始又坦承犯行之犯後態度；兼衡被告自陳學歷為高職畢業之智識程度，未婚、無子女、目前從事美髮業，現與母親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收
1.扣案手機（三星廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，持以透過LINE通訊軟體與劉育倫聯繫轉讓、販賣甲基安非他命所用之物，此業經被告供述與劉育倫證述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
2.被告因本件販賣甲基安非他命犯行取得之2000元對價，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至扣案之甲基安非他命3小包、吸食器1組、磅秤1臺、分裝杓2支、分裝袋1包，均係被告施用甲基安非他命所用之物，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
三、定應執行刑審酌被告如主文第二項撤銷改判部分與前開上訴駁回之罪，罪數為2罪，各罪雖均非偶發性犯罪，但依各罪性質所反映之人格特性及對法益侵害之加重效應，因其所犯罪名，大略分為轉讓禁藥、販賣毒品，所犯之罪名及侵害之法益約為上列數項，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，故是衡量其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定應執行如主文第四項所示，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官栗威穆提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國108年11月14日附錄：
本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。