裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2742號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 傅文民 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第328號，中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第12241號，併辦案號：
94年度偵字第6121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案第二級毒品安非他命貳包驗餘淨重參佰肆拾肆點壹陸公克及貳拾陸包驗餘淨重壹佰壹拾肆點伍零公克均沒收銷燬之。毒品之外包裝（重參拾肆點柒貳公克及拾玖點零貳公克）及扣案電子秤壹個、包裝袋壹批、葡萄糖壹包，均收沒。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年間因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑11月及7月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，於93年2月18日縮短刑期假釋出獄，刑期至93年4月28日屆滿以已執行論。猶不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，並基於概括犯意而於下列時間、地點販入安非他命：
（一）於不詳時間、地點，以不詳之價格向真實年籍不詳之人購入數量不詳之安非他命乙批後，藏置於桃園縣中壢市○○路○段707之17號3樓住處，伺機販賣予不特定人牟利，並以其所有之電子秤、包裝袋及葡萄糖，備供為秤重、分裝摻和安非他命以便販賣之用。嗣於93年7月27日上午11時
45分許，為警在上址住處查獲，並扣得安非他命2包（含外包裝袋毛重379.02公克，實際淨重344.30公克，送驗時經取樣0.14公克化驗，驗餘驗餘淨重344.16公克，平均純度69.3％，外包裝重為34.72公克）及電子秤1個、包裝袋1批、葡萄糖1包。
（二）復於93年9月6日下午5時許，在桃園縣中壢市○○路○段707之17號前，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿豆古 」之成年男子，以新臺幣（下同）20萬元之代價，購入安非他命乙批後，即將之分裝成26包（合計含袋重780公克），並將之藏置於其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，伺機販賣予不特定人牟利。嗣於同年月10日晚間7時許，為警在桃園縣八德市○○路○○○號前，因甲○○駕駛上開自用小客車卻懸掛KZ-1109號車牌而形跡顯露可疑，為警欄檢查獲，並自該小客車內起獲上開安非他命26包（實際淨重114.74公克，送驗時經取樣0.24公克化驗，驗餘淨重
114.50公克，包裝重為19.02公克）。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於93年7月27日上午11時許45分許，為警在其住處查獲安非他命、電子秤、包裝袋及葡萄糖等物；及於同年9月10日晚間7時許，為警欄檢其駕駛之自用小客車後，自該小客車內查獲安非他命等情，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：第一次被查獲的安非他命是伊買來供自己施用的；第二次被查獲的26包安非他命是伊以20萬元的代價，向綽號「阿豆古」購買16包供自己施用，另外10包安非他命是「阿豆古」寄放在伊車上的云云。
二、惟查：
（一）93年7月27日上午11時45分，經內政部警政署航空警察局持原審核發之搜索票，前往被告位於桃園縣中壢市○○路○段707之17號3樓住處搜索，當場扣得疑似安非他命結晶2包、電子秤1個、包裝袋1批、葡萄糖1包之事實，業據被告坦承不諱，並於審理中供稱扣案之物品均為其所有等語，復有搜索現場照片14張在卷可憑（93年度偵字第12241號偵查卷第12至18頁），且經原審依職權調取93年聲搜字第637號刑事卷宗（內有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物收據等件），核閱屬實。而上開扣案疑似安非他命結晶2包經檢驗結果，均含有甲基安非他命成分（含外包裝袋毛重379.02公克，實際淨重344.30公克，送驗時經取樣0.14公克化驗，驗餘驗餘淨重344.16公克，平均純度69.3％，故包裝重應為34.72公克）及電子秤1個、包裝袋1批、葡萄糖1包。有內政部警政署刑事警察局93年10月14日刑鑑字第0930177031號鑑驗通知書1紙在卷可按（93年度偵字第12241號偵查卷第57頁）。
（二）93年9月10日晚間7時許，為警在被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲疑似安非他命結晶26包等情，經被告供承不諱，核與證人即與被告同車友人 鍾坪昌 、徐于珊於警詢中證述如何遭查獲情形相符（93年度毒偵字第3944號偵查卷第11、15頁附93年9月11日警詢筆錄，該2證人之審判外陳述已經被告於審理中同意引為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5條第1項之規定，認有證據能力），並有桃園縣政府警察局八德分局93年9月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份及扣押物品照片1張在卷可稽（見93年度毒偵字第3944號偵查卷第22、23、25頁）。而上開扣案疑似安非他命結晶26包經送驗結果，均含有甲基安非他命成分（實際淨重114.74公克，送驗時經取樣0.24公克化驗，驗餘淨重114.50公克，包裝重為19.02公克），亦有內政部警政署刑事警察局94年5月3日刑鑑字第0940052365號鑑定書1紙在卷可按（原審卷第68頁）。雖然被告辯稱：扣案安非他命26包，其中16包是伊向「阿豆古」買來供自己施用的，另外10包是「阿豆古」寄放在伊那裡的云云。然而被告於警詢中已供稱：伊不知道「阿豆古」的真實姓名年籍，平常都是「阿豆古」主動打電話聯絡伊，伊不知道如何聯絡「阿豆古」等語（93年度毒偵字第3944號偵查卷第6頁附93年9月11日警詢筆錄）。即依被告上開警詢所供，被告與「阿豆古」並不熟識，平日僅能由「阿豆古」聯絡被告，被告無從知悉「阿豆古」之行縱，惟上開扣案安非他命10包數量頗鉅，價值亦高，且持有該安非他命已屬違法，被告與「阿豆古」若非熟識，「阿豆古」豈有甘冒遭他人告密、身陷牢獄之危險，而託付予一不甚熟悉之人？甚且寄放毒品後，「阿豆古」竟未為任何之保障措施，以免他日取回時可能發生之糾紛，而迄本院審理終結為止，被告始終無法提出「阿豆古」之住址年籍資料以供調查，亦未見被告陳述「阿豆古」有再向其索討寄放安非他命之情事，是被告上開「受他人寄託」之辯稱，與社會通念不符，顯係避重就輕之詞，無法採信，即上開扣案安非他命26包均為被告所有，堪以認定。
（三）依據上開被告、證人陳述，查獲經過之物證，及2次查扣之毒品檢驗結果，足證本件扣案之結晶均係第二級毒品安非他命，且上開扣案安非他命均屬被告所有。
三、被告雖辯稱上開查獲之安非他命均供自己施用，並非供販賣之用云云。然查：
（一）本案緣於案外人 葉青霖 （業經原審判決）於92年9月26日下午3時許，自柬埔寨搭機返臺時，為警查獲運輸第一級毒品海洛因之犯行，嗣經警檢閱葉青霖所使用之行動電話（門號：0000000000）之通聯紀錄，查知被告所使用之0000000000號行動電話有與葉青霖聯絡情形，經報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核准監察被告持用0000000000號電話雙向通聯情形，並調閱、分析、監察譯文相關資料及通聯紀錄後，認為被告涉犯販賣毒品罪嫌重大，即向原審聲請搜索票，並於93年7月27日上午11時45分進行搜索而查獲本案等情，業經證人即查獲本案之偵查員 郭世杰 於原審審理中證述明確（原審卷第51頁之94年4月7日審判筆錄），且經原審調閱93年聲搜字第637號刑事卷宗（內有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、通聯調閱查詢單、原審搜索票、搜索扣押筆錄等件）核閱屬實。再被告之綽號係「掌櫃」等情，業據被告於審理中供述明確（原審卷第84頁之94年6月30日審判筆錄），而依卷附0000000000號行動電話通聯調閱查詢單顯示，門號0000000000號行動電話之申請人為被告（93年聲搜字第637號卷第8頁），再經原審勘驗門號0000000000行動電話，自93年7月5日中午12時46分許至同年月27日凌晨1時35分許之通訊監察錄音帶內容，有如下對話（按錄音內容內綽號掌櫃者係指被告，為被告所自承，見本院94年9月26日勘驗筆錄）：
⑴7月5日中午12時46分：「A（某女）：兄弟，等一下你順
便帶點樣品到中山給我看，好嗎？只要看就好、B（被告）：要的話，我順便整個帶過去、A：也可以、B：你要多少、A：一半啊」。
⑵7月10日晚間8時21分：「A（某男）：掌櫃兄、B（被告）
：我現在出發了、A：有人問硬的1兩多少、B：31、1千元算你的、A：一次拿多一點會比較便宜嗎、B：當然，還是要算你的啊」。
⑶7月16日晚間7時45分：「A（ 小龍 ）：掌櫃兄、B（被告）
：怎樣、A：我朋友這邊在找，他說細的半多少、B：半半還是半、A：半兩啦、B：看我們要不要動嘛、A：他今天問很多了都9元、B：可以，我給你9元、A：太高啊、B：
你跟他說8元5，你跟他講，人家給多少，我就比人家少給他，小龍，聲音就是沉，比人家便宜1、2千也是便宜嗎？東西可以讓他試試嘛，可以再拿，你跟他瞧完再告訴我」。
⑷7月20日晚間8時41分：「A（太子）：你那邊有的話，我
過去跟你拿、B（被告）我剩下沒有3個、因為給我老大，還有阿豆古，還有我友那邊也拿、A：昨天的東西好嗎？B：普通、A：阿豆古說不好、B：你那邊剩不到3個，你那邊半公斤多少錢、A：這邊30出頭啦、B：看東西好壞而已、A：如果我有問到，太貴我也不敢跟你講，價錢好一點我再跟你講好嗎？B：好，我幫你瞧看看，1個差不多23或24而己、A：那個、B：我說1兩23或24而已，老大他給我是這樣、A：還是我先過去跟你調1個、B：我先打電話跟他講一下，看他有沒有，有直接跟他拿就好，拿整個也是差不多，32.8多等於33，是不是差不多」。
⑸7月26日凌晨2時27分：被告與綽號 阿桃 男子通話，綽號
阿桃先詢問2個的價錢是否為3萬，被告不同意，兩人一陣討價還價之後成交。
⑹7月26日晚間9時34分：被告與某男通話，某男詢問半個
多少錢，被告問是否問3兩，某男說是問大的是否為30或31，被告說不止要35。
⑺7月27日凌晨1時35分：綽號大象打給被告抱怨說麻不夠重，被告說3000多都是25。
此有門號0000000000號行動電話通訊監察作業報告摘要表1份（93年度聲搜字第637號卷第9頁以下）、原審及本院勘驗筆錄各1份（原審卷第69頁，本院94年9月26日勘驗筆錄）在卷可稽。上開電話監聽既係因警察追查販毒上游而查知被告之聯絡情形，並對被告住處進行搜索以查獲本案毒品安非他命等情，堪認上開通訊監察錄音帶之內容，關於「硬的」、「半個」、「1兩」、「9元」、「23」、「24」等術語，均是被告與他人於電話中討論買賣毒品之數量及價格之對話，足見被告販入上揭第二級毒品安非他命係基於營利意圖甚明。被告於本院審理時辯稱上開電話對話內容係關於好幾個人一起去合買東西，或是合買安非他命，或是合買水果云云，核係避就之詞，不足採信。
（二）本件第一次查獲時，扣得安非他命2包（含外包裝袋毛重
379.02公克，實際淨重344.30公克，送驗時經取樣0.14公克化驗，驗餘驗餘淨重344.16公克，平均純度69.3％）；第二次查獲時，扣得安非他命26包，實際淨重114.74公克，送驗時經取樣0.24公克化驗，驗餘淨重114.50公克，即被告二次取得如此大量之安非他命，已與一般單純施用者，僅隨身準備少量之毒品者有所不同。再於第一次查獲時並扣得電子秤1個、包裝袋1批、葡萄糖1包，雖然被告辯稱：電子秤是伊帶在身上買毒品時秤重用的，包裝袋是伊出門分裝毒品帶在身上供自己施用的，葡萄糖是用來摻毒品施用的云云。然查，被告自83年間起即有施用毒品前科，至本案查獲後經驗尿結果亦有嗎啡及安非他命陽性反應，此有本院被告前案紀錄及驗尿報告（見原審卷第18頁）在卷可按，則以被告長達10年施用毒品之習性，對於每次購買多少數量及施用應使用多少份量之毒品，憑肉眼及手感即可判定，實無需使用電子磅秤以錙銖必較每次購得或施用數量之理。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可，然本案經警兩次查獲被告所有之安非他命，分別為含外包裝袋毛重379.02公克，實際淨重344.30公克以及實際淨重114.74公克。被告辯稱持有上開大量之安非他命，係單純供已施用，難以採信。更何況，被告於93年7月27日第一次為警查扣實際淨重344.30公克安非他命，已損失慘重，竟於不到2個月即同年9月6日，甘冒風險再次購入實際淨重達114.74公克之安非他命，其謂係供單純施用云云，實難置信。再者，電子磅秤、分裝袋、葡萄糖等物，均係一般販毒者用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備，足見被告有擬以販入純度較高之安非他命，加入葡萄糖攪拌，再以電子磅秤計量，而以分裝袋包裝後伺機銷售。被告於警訊、偵查時先辯稱電子磅秤、分裝袋、葡萄糖等物並非伊所有，而是綽號「小方」所有（見93年度偵字第12241號偵查卷第5頁、第41頁）。嗣後於原審及本院又改稱葡萄糖是用以葡萄糖是用來摻海洛因施用的，包裝袋是伊分裝毒品帶在身上，供自己施用，電子秤是伊帶在身上買毒品時秤重用的云云，前後所供不一，顯係卸責之詞，核不足採。從而，僅就被告持有上開安非他命及其他扣案物觀察，本院認為被告於販入上開安非他命之際，係基於販賣之意圖，已相當明顯。至於選任辯護人另辯稱第二次查獲之毒品26包部分，鑑定結果並未明確指出其純度成分，係半成品，無法供人施用或販賣，鑑定結果有待商榷乙節，請求再予鑑定乙節，然依鑑定書記載鑑定機關就受鑑物係採樣化驗，鑑定結果已明指扣案物確為甲基安非他命成分，縱未記載其純度，惟其係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，已無可置疑，至於其純度如何，並不礙其罪刑之成立，辯護人辯稱係半成品，無法供人施用或販賣，顯不足採，其請求再予鑑定，本院認無必要，併予敘明。
（三）按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照）。本件被告上開所辯，既不符常情，且依被告於審理中供稱：其每日均施用7、8公克安非他命等語，核算第一次及第二次扣案安非他命數量，以淨重計算，分別需50天及10餘天左右才能施用完畢，然而依上開通訊監察錄音帶內容顯示，被告於自93年7月5日至同年月27日止，已有多次與人買賣毒品之情事，是從被告短期內多次購買毒品之行徑觀察，顯然不只是要供自己施用。再依查獲之安非他命數量之鉅，供販賣毒品所用之物完整等情觀察，其有販賣圖利之意思至為明顯。
四、按所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣毒品行為之一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號判決參照）。再一般民眾普遍認定毒品之非法交易，政府一向查禁甚嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘間被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。又販賣安非他命毒品之行為，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各階段政府查緝之態度，進而為各種風險之評估，而有各種不同之標準，其價格並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種「價差」或「量差」（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。本案被告雖矢口否認販賣第二級毒品之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然依照上開通訊監察錄音帶內容觀察，既已指陳買賣毒品之價格，並非無償，從而，被告確有因販賣第二級毒品而從中牟取利益，故其有營利犯意甚明。
五、綜上事證，堪認被告甲○○確有連續意圖營利販賣第二級毒品安非他命犯行，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
六、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。查本案被告甲○○雖矢口否認販賣第二級毒品安非他命之行為，就前開查獲之安非他命，雖尚無證據證明其已有對外販售之具體行為，然被告所販入之安非他命數量甚鉅，與一般施用者之用量，要屬懸殊，且依上開通訊監察錄音帶內容顯示，被告於販入安非他命之初，即意圖販賣營利，故核被告2次販入安非他命以圖利之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，公訴意旨雖認應依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，然依前揭說明，起訴意旨所持之見解尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，先予敘明。被告販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑，惟就法定刑為無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。又公訴人起訴事實雖未敘及被告於93年9月6日下午5時許，意圖營利而販入安非他命部分之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官具狀移請併案審理，基於審判不可分原則，自應併予審理，附此敘明。被告前於91年間因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑11月及7月，並定其應執行有期徒刑1年4月確定，於93年2月18日縮短刑期假釋出獄，刑期至同年4月28日屆滿以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法遞加重之（惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。
七、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件被查獲之被告所有第一級毒品海洛因，業經檢驗機關內政部警政署刑事警察局就毒品之成分、淨重、外包裝等分別秤重驗明，此有上述該局鑑驗通知書二份在卷可稽，原判決未予分辨，並就毒品海洛因及其外包裝分別敘明其重量，依毒品危害防制條例第18條第1項及19條第1項之規定，分別諭知沒收銷燬或沒收，竟認為毒品之外包裝已無法與毒品析離，而全部依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，且就93年9月10日為警查扣之毒品海洛因部分其實際淨重認定有誤（原判決認係含袋重袋重780公克），自有適用法則不當之違法。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決既有未當，爰由本院撤銷改判，並審酌本件安非他命雖於尚未流通市面之際即經警查獲，未造成實際危害，然第二級毒品安非他命戒解不易，對社會、治安之危害甚鉅，且參酌本件扣得之第二級毒品安非他命之重量甚鉅，其欲圖謀之暴利匪淺，且被告事後均推諉已過，不曾坦然悔悟，亦不配合員警查獲上源，並衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪之手段等其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命2包（驗餘淨重為344.16公克）、第二級毒品安非他命26包（驗餘淨重為114.50公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至於毒品之外包裝，分別重34.72公克及19.02公克，以及扣案電子秤1個、包裝袋1批、葡萄糖1包，係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，均依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國94年11月3日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國94年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。