裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第947號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第431號中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第470號、94年度毒偵字第1371號），提起上訴暨移送併案審理（併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第2369號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因之殘渣袋壹個沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品安非他命壹小包（含袋重零點玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因之殘渣袋壹個及第二級毒品安非他命壹小包（含袋重零點玖公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十三年間因施用毒品案件，經原審法院以九十三年毒聲字第三七七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年五月二十五日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年五月二十六日以九十三年度毒偵字第七八八號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，竟自觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年
七、八月間某日起至九十四年五月三十日止，連續在臺南縣楠西鄉密枝村二十六號住處、或在台南縣玉井鄉走馬瀨農場旁產業道路等處，以將第一級毒洛因滲水稀釋後置入針筒中再施以皮下注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年七、八月間某日起至九十四年五月三十日止，連續在上址楠西鄉密枝村住處或在台南縣永康市○○道旁中國石油加油站內之廁所內，以將安非他命用火燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命多次，嗣經警查獲，並扣得安非他命一小包（含袋重零點九公克）、海洛因殘渣袋一個及注射針筒二支（尚未使用，業經甲○○於偵查中表示拋棄所有權）等物，分別於94年2月3日、同年5月4日、6月1日經其同意採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第二分局、臺南縣警察局玉井分局報告該署移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中供承不諱（見台南縣警察局麻豆分局南縣麻警三字第0940001105號警卷（下稱警一卷）第二、三頁、臺南市警察局第二分局南市警二刑偵字第09442016850號警卷（下稱警二卷）第一、二頁）、台南縣警察局玉井分局南縣井警偵字第0940000945號警卷（下稱警三卷）；94年度毒偵字第470號偵查卷（下稱偵查一卷）第一二頁、94年度毒偵字第2369號偵查卷（下稱偵查二卷）第九、十頁），復於原審、本院審理時坦承不諱，並當庭為認罪之表示（見本院上訴審卷第二八頁至三一頁、原審卷第六一頁至六三頁）。而被告分別經警採集之尿液，送長榮大學檢驗結果均呈嗎啡、安非他命陽性反應，此有長榮大學確認報告三紙（見偵查一卷第二十頁、警二卷第三頁、警三卷第八貢）、台南縣警察局麻豆分局尿液送驗名冊、臺南市警察局第二分送驗尿液年籍對照表各乙紙附卷（見偵查一卷第十九頁、警二卷第六頁）為證。而扣案之安非他命一小包（含袋重零點九公克）、海洛因殘渣袋一個，分別鑑驗結果，檢出海洛因成份、呈安非他命反應等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第09400065619號檢驗成績書、臺南警察局麻豆分局初步檢驗報告單各一紙在卷可稽（見原審卷第五二頁、警一卷二四頁），且有扣案之安非他命一小包（含袋重零點九公克）、海洛因殘渣袋一個可資佐證，被告甲○○上揭自白核與事實相符。又被告甲○○前於九十三年間因施用毒品案件，經原審法院以九十三年毒聲字第三七七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年五月二十五日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年五月二十六日以九十三年度毒偵字第七八八號為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表上揭不起訴處分書各一份在卷足憑，而堪認定。綜上，本件事證明確，被告前揭於觀察、勒戒執行完畢五年內，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因、同條例第十條第二項施用第二級安非他命罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，已為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告甲○○施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒安非他命之先後多次之犯行，均時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，均論以一罪，並加重其刑，被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。
三、原審以被告連續施用第一級毒品海洛因、連續施用第二級毒品安非他命罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告經原審判決後仍繼續施用第一級毒品海洛因、施用第二級安非他命，原判決就被告自94年5月4日至同年5月30日之上揭部分之犯罪事實未及審酌，容有未洽。檢察官據而上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。另移送併案審理部分固未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得就該部分審理，附此敘明。爰審酌被告有施用毒品之素行、其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、施用毒品之期間頗長，次數頗多、惟犯罪後坦承犯行，態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。又扣案之第一級毒品海洛因之殘渣袋一個（殘渣與包裝無法分離，爰一併沒收）及第二級毒品安非他命一小包（含袋重零點九公克，因安非他命與其外包裝無法分離，亦一併沒收），均屬違禁物，有臺南市警察局麻豆分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九四○○○五六一九號檢驗成績書各一紙附卷可考，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案被告用以施用第一級毒品之注射針筒二支，已經被告拋棄所有權乙情，業據其供陳在卷（見偵查一卷第十二頁），爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因罪部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品安非他命部分不得上訴。
書記官李梅菊中華民國94年11月1日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。