臺灣高等法院臺中分院96年度軍上字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年軍上字第8號刑事判決

裁判日期：民國96年12月17日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度軍上字第8號上訴人即被告甲○○
陸軍 機步第 (現羈押在國防部南部地方軍事看守所)上列上訴人因殺人未遂案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院96年度上更字第15號中華民國96年11月1日第一審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署95年度偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第181條第5項定有明文。是以就高等軍事法院判決提起上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。若於上開原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。本件原判決認為上訴人原應處以重刑，惟念其為報仇洩恨，一時糊塗而觸犯重典，且犯後尚能坦承犯行，初審時已當庭向被害人道歉並表示在其能力範圍內願賠償被害人，顯已知所悔悟，及其無前科紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，既謂上訴人之犯罪情狀審酌刑法第57條審酌後，其情輕微，而本件既為殺人未遂，原判決又依此認為應減輕其刑，卻仍判處有期徒刑12年之重刑，揆之上揭說明顯有裁量權之違法行使，其適用法則自有可議，併難謂無理由矛盾之違誤等語。
三、經查：原判決審據被告之自白及證人 陳耀明 、 楊尚文 、蘇宗彥、 洪炎德 、被害人乙○○、少年王Ｏ利、陳Ｏ仁、章Ｏ漢、鄭Ｏ偉等人之證詞，並臺中榮總醫院函附之被害人乙○○病歷資料及所出具之診斷書，認定被告犯行明確。復就被告係成立直接故意之要件及認定共同正犯之人數之依據，詳敘其理由，因認初審判決認定被告係基於不確定故意而實施殺人未遂犯行，且少年王Ｏ利亦屬共同正犯，與事證有違，而撤銷改判，已敘明其論斷之憑據與理由，從形式上加以觀察，原審判決認事用法，並無違背法令之情形存在。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原審判決係審酌被告於服兵役期間，未恪遵法紀，以維軍譽，竟為報復多年前在國民中學就學時期，曾受被害人毆打之舊仇，即萌生殺機，持質地堅硬之大十字鎬把柄，糾同少年共同毆擊被害人頭部等重要部位，造成被害人雙眼失明、嗅覺失能及頭部骨折等重傷害，送醫後倖免於死，顯見手段殘忍，法紀觀念淡薄，且迄未賠付被害人損害，原應處以重刑，惟念其為報仇洩恨，一時失慮而觸犯重典，且犯後尚能坦承犯行，初審時已當庭向被害人道歉並表示在其能力範圍內願償被害人，顯已知所悔悟，及其無前科紀錄等一切情狀，以為科刑之基礎，既已指明被告手段殘忍，法紀觀念淡薄，自難認有認定被告犯罪情狀輕微之情形，乃上訴意旨僅節錄有利於己之敘述，忽略全文載示之義理旨趣，復擅自揣臆原審已謂其犯罪情狀輕微云云，不能採取。且被告所犯之罪名，其法定最輕本刑為10以上有期徒刑，雖其係屬未遂犯「得」按既遂犯之刑減輕之，但被告夥同少年故意共犯本罪，依法應加重其刑，且被害人雙眼失明，嗅覺完全喪失，被告行為所生之危害，自難認輕微，則原審判決姑念被告犯後坦承示悔，量處有期徒刑12年，量刑尚稱寬嚴允洽，並無量刑過重，致生罪刑不相當之情形。從而，上訴人就原審科刑採證認事之適法職權行使為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，並不相符。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國96年12月17日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許麗花中華民國96年12月18日