裁判字號：最高法院93年台上字第412號民事判決
裁判日期：民國93年03月05日
裁判案由：確認抵押權不存在等
最高法院民事判決九十三年度台上字第四一二號
上訴人丁○○
戊○○丙○○乙○○共同訴訟代理人 丁福慶 律師被上訴人己○○
甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊之被繼承人 李衍成 、訴外人 官錦祿 （地主）與建商彭新海於民國八十二年五月間訂立合建契約，因合建土地範圍包含他人及國有財產局管理之土地，雙方約定：由李衍成與官錦祿購買他人及國有地一併合建，彭新海則先提供保證金購買。 嗣彭新海 提出部分保證金供購買訴外人 張清勝 之土地後，已無力再提出保證金購買另外國有地，乃要求李衍成及官錦祿提供土地予其介紹之債權人即被上訴人設定抵押權以資借款，並以借得之款項購買國有地，李衍成乃於八十二年八月五日提供其所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八０｜七號之土地（下稱系爭土地）為被上訴人辦畢最高限額新台幣（下同）五百萬元抵押權登記，存續期間自八十二年七月二十六日起至八十三年一月二十六日止，因國有財產局通知購買之價金高達九百三十六萬八千元，彭新海無法另籌措五百萬元，縱向被上訴人借得款項，亦不足繳清購買國有地款項，因此並未向被上訴人借款，該抵押權存續期間屆滿，被上訴人明知本件抵押債權不存在，竟向法院聲請裁定准許拍賣抵押物，另偽造李衍成簽發面額各二百三十萬元之本票二紙，聲請強制執行等情，求為確認被上訴人就李衍成以系爭土地設定之本金最高限額五百萬元抵押權之抵押債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人己○○則以：伊於八十二年七月間以 葉靜玲 名義在桃園信用合作社之定存單分別質借一百二十萬元及一百四十萬元，轉帳存入伊之帳戶，於領出後用掉約一百五十萬元，餘款置放家中，再於同年八月六日自銀行提領一百四十三萬元，與上開現款湊成二百五十萬元交付予彭新海。系爭抵押權設定契約書記載彭新海及李衍成為債務人，抵押權擔保之權利範圍為債務全部，李衍成、彭新海二人就全部債務負連帶清償責任，系爭土地所擔保之債務包含李衍成、彭新海之債務。被上訴人甲○○以：李衍成及彭新海均為系爭抵押權登記之債務人，二人應就全部債務負連帶清償責任，伊所貸與之二百五十萬元，於八十二年七月二十六日、八月三日分別由 伊夫 宋倬英 於第一銀行帳戶領出九十七萬元及五十五萬元，於同年八月六日將其中一百四十一萬五千元連同宋倬英開立面額一百零八萬五千元之支票共二百五十萬元交付予彭新海，彭新海並於系爭同意書之﹁乙方當場收訖，不另立收據﹂欄蓋章，李衍成與彭新海並共同簽發面額各二百三十萬元之本票二紙交付伊及己○○，另交付 黃坤博 簽發面額三十七萬五千元支票給付借款六個月之利息，伊已交付借款二百五十萬元各等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人於八十二年七月二十六日與上訴人之被繼承人李衍成及建商彭新海簽訂同意書，約定由李衍成及彭新海向被上訴人借款五百萬元，清償期限為八十三年一月二十六日，由李衍成提供其所有之系爭土地設定第一順位抵押權，雙方並於同年八月五日設定以李衍成與彭新海為債務人、存續期間自八十二年七月二十六日起至八十三年一月二十六日止之最高限額五百萬元抵押權予被上訴人二人，被上訴人每人之債權為二分之一；嗣被上訴人以李衍成、彭新海對渠等負債五百萬元，已屆清償期未為清償為由，向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請拍賣抵押物裁定獲准，為兩造所不爭，並有同意書、土地抵押權設定契約書、系爭土地之登記簿謄本、拍賣抵押物裁定可稽。查系爭土地抵押權設定契約書記載債務人為彭新海及李衍成二人，每人之權利範圍係﹁債務全部﹂；聲請登記以外之約定事項欄中⒉復明訂：﹁依借據、本票、支票或背書為憑﹂等語，是抵押權設定契約之當事人約定：本件債務依借據、本票、支票或背書為依憑，不論債務之性質是否可分，每一債務人均就債務之全部負責，足見本件債務人彭新海、李衍成二人負連帶債務責任。且抵押權設定契約後附之其他特約事項第十一條已明示擔保品提供人李衍成就債務人李衍成、彭新海所借債務之全部負連帶清償責任，經兩造蓋章同意，應認已合於民法第二百七十二條所定當事人明示之要件。經審酌證人彭新海係與地主官錦祿、李衍成簽訂合建契約書，合建契約書之當事人並無甲○○或其配偶宋倬英，則宋倬英自無過問合建土地（即中壢市○○路）地上物，進而給付一百零八萬元予彭新海解決之理；彭新海本與地主官錦祿、李衍成於合建契約書第一條即約定：由上開地主二人運用由彭新海提供之保證金購妥國有地後，與地主原有之土地全部提供與彭新海興建房屋，因彭新海資力困難無法提供保證金，遂與地主官錦祿、李衍成另行約定由地主提供土地向金主即甲○○、己○○借款；另依桃園地院八十五年度重訴字第一七三號民事判決認定：被上訴人於該筆借款中實際交付之金錢數額為六百二十萬二千四百元，彭新海於原法院八十六年度上字第六八八號官錦祿與己○○、甲○○間確認債權不存在事件中陳述：當時付款是六百二十萬二千四百元，係由國有財產局開憑據，依憑據向臺灣銀行繳款，同意書上之借款金額七百三十八萬零八百五十六元，為六百二十萬二千四百元，加上佣金二十四萬八千零九十六元，按月息二分半預扣六月之利息九十三萬零三百六十元，官錦祿與己○○、甲○○兩造均對上述計算無意見，並有臺灣銀行蓋章受領之八十二年七月二十六日繳款書可參，則宋倬英豈有於上開官錦祿借貸事件金錢已給付完畢後，再另行簽發此紙面額一百零八萬五千元之支票予彭新海？彭新海尚需給付借款之佣金予甲○○之配偶宋倬英，何以反由宋倬英給付佣金予彭新海？應認由甲○○配偶宋倬英簽發、八十二年八月六日期、面額一百零八萬五千元、由彭新海兌領之支票係彭新海因本件借款而收受該款項。復按彭新海為執業代書，原即與甲○○之配偶宋倬英認識，因本件合建契約欲購買國有地需錢孔急，遂向宋倬英及己○○之配偶 楊崑炎 代書洽談借款事宜，言明由地主提供土地設定抵押權及簽發本票供作擔保。地主官錦祿方面：因官錦祿得向國有財產局購買之國有地最後繳款期限為八十二年七月二十六日，故於八十二年七月二十六日由地主官錦祿、彭新海與被上訴人二人亦簽訂﹁同意書﹂，約定由官錦祿、彭新海向被上訴人二人借款以供向國有財產局購買國有基地，旋即由被上訴人將本金六百二十萬二千四百元逕行繳入臺灣銀行；同一日，地主李衍成部分，彭新海原欲以李衍成之妻 李葉香妹 於八十二年五月十九日向張清勝購得之中壢市○○○段舊社子小段二五五｜二號土地為被上訴人設定抵押借款，其後因故改由李衍成提供同小段二八０｜七號土地為擔保物，致當天無法辦妥抵押權設定手續，此由系爭同意書中原多處記載﹁李葉香妹﹂刪改為﹁李衍成﹂，及將同小段二五五｜二號土地更改為二八０｜七號土地之修改痕跡可明，並經彭新海證述明確，復有官錦祿之同意書、李衍成之同意書可按。再依本件同意書所載，雙方（甲方：甲○○、己○○，乙方：彭新海、李衍成）原約定於同年七月二十六日交付借款並設定第一順位抵押權，本件同意書第二條僅記載：﹁乙方李衍成……于簽約後三天內，提供給甲方就本件借款設定第一順位抵押權﹂，並未如同官錦祿同意書上所載：﹁茲乙方官錦祿向國有財產局臺灣北區辦事處……五筆國有基地繳款﹂等語一般，足見上訴人所述本件借款供作購買國有地之用，尚屬無據。又被上訴人已提出李葉香妹與張清勝間不動產買賣契約書、面額一百萬元之支票二紙及面額三百萬元之支票一紙觀之，應認被上訴人所為：彭新海 向渠 等稱以李葉香妹名義向張清勝購買之土地乙筆，其中五百萬元係向他人所借，目前債權人催討甚急，希望被上訴人能借其五百萬元週轉之陳述，較為可信。本件因故改由李衍成提供其所有系爭土地為擔保，迨收齊相關資料後始辦理抵押權設定手續，並於同年八月五日辦妥本件抵押權登記，被上訴人因而延至同年八月六日交付借款，稽之甲○○由其配偶宋倬英代理交付前開面額一百零八萬五千元之支票，及彭新海於同日交付由黃坤博簽發，面額三十七萬五千元之支票二紙予甲○○之夫宋倬英、己○○，已由被上訴人兌領，該面額三十七萬五千元之支票二紙，核與本件借款五百萬元，同意書中預定借貸之六個月期間、計算每月利息二分半之利息金額七十五萬元相符。應認該面額三十七萬五千元支票二紙供作給付本件借款五百萬元利息之用，且該二紙支票其一交付被上訴人己○○者，業經兌領，另一交付甲○○之夫宋倬英者，於提示後退票，彭新海復以另紙票據支付兌現等情，為兩造及證人彭新海所一致陳述之事實，並有宋倬英之存摺明細足考，倘該二紙支票非供作支付本件借款五百萬元之利息，彭新海實無於其中一紙支票遭退票後，復交付另紙支票予以兌現之理？另彭新海並未提出其他證據說明其與被上訴人間尚有他筆債務之利息，與此二紙面額三十七萬五千元支票之數額相當。從而，被上訴人主張：彭新海交付之面額三十七萬五千元之支票二紙，係為本件借款五百萬元，而交付之利息支票，應屬可採。被上訴人提出之面額二百三十萬元本票二紙，確由彭新海所簽發，業據證人彭新海於偽造有價證券刑事案件審理時證述在卷。雖本票上之金額各二百三十萬元，與本件被上訴人主張交付借款金額各二百五十萬元之情，未盡相符，惟因本件抵押權已於八十二年八月五日業已完成登記，系爭借款債權已有相當之抵押物擔保；再佐以證人彭新海於上開偽造有價證券刑案中證稱：伊先前與官錦祿向宋倬英他們借錢買地，開了一千萬元本票，但只有一張，交給己○○保管，宋倬英認為拿錢不方便，所以開立一張五百萬元給他等語，此有彭新海簽發於八十二年七月二十六日、面額五百萬元之本票附卷足按，則被上訴人主張：系爭本票僅係加重擔保而收受，與常情相合。況彭新海若於八十二年八月六日僅收受面額一百零八萬五千元之支票，衡情絕無再另行簽發及交付面額二百三十萬元本票二紙供作擔保之可能。參以甲○○陳稱：彭新海其後於八十三年二月二十五日尚向其借貸他筆一百萬元債務，彭新海並簽發面額五十萬元、到期日為八十三年二月二十五日之本票二紙交付，伊配偶宋倬英已取得准許票款執行之確定裁定及裁定證明書等情，足見；彭新海至八十三年二月間之財務仍有困難，尚有再向甲○○借貸之需，若本件抵押權設定後被上訴人一直未交付款項者，以彭新海身為執業代書，焉有不提出異議，要求被上訴人交付借款之理？且李衍成於八十三年五月六日寄發存證信函予彭新海陳明：希望彭新海儘快繳清購買國有地之價金，並請彭新海於文到七日內﹁將地主（即李衍成）所提供擔保之土地設定抵押權全部清償完畢﹂等語，有該存證信函可參。足見李衍成若不知彭新海已自被上訴人處取得本件借款，認為被上訴人未交付本件借款者，李衍成應係請求被上訴人給付本件借款全部，若被上訴人僅給付部分款項者，應請求被上訴人給付餘款；甚或於抵押權存續期間屆滿之八十三年一月二十六日後，以抵押債權不存在為由請求被上訴人塗銷本件抵押權登記才是，李衍成捨此不為，竟寄發此函催告彭新海清償，益徵本件借款已全部均給付予債務人彭新海，並為李衍成所明知，李衍成始會寄發上開存證信函。綜上，應認被上訴人業已於八十二年八月六日交付借款五百萬元予債務人彭新海收受。本件抵押權之債務人彭新海、李衍成間係負連帶債務之責任，上訴人復未舉證證明業已清償，則上訴人請求：確認被上訴人就附表所示抵押權之抵押債權不存在，及命被上訴人塗銷附表所示之抵押權登記，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
按連帶債務僅須債務人與債權人間依契約行為或單獨行為明示即可。查系爭土地抵押權設定契約書記載債務人為彭新海及李衍成二人，每人之權利範圍係﹁債務全部﹂；聲請登記以外之約定事項欄中⒉及後附之其他特約事項第十一條之約定，本件債務係由彭新海、李衍成負連帶給付責任。系爭抵押權債務人彭新海於八十二年八月六日收受甲○○之夫宋倬英簽發面額一百零八萬五千元之支票兌領，彭新海並於當日交付面額各二百三十萬元本票二紙資為本件借款之擔保，復交付由黃坤博簽發，彭新海背書之面額三十七萬五千元支票，核與本件借款本金五百萬元、預定借貸期間六個月月息二分半相符之金額予被上訴人以給付利息，李衍成於八十三年五月六日寄發之存證信函通知債務人彭新海清償系爭抵押債權，而非請求被上訴人交付借款，或請求塗銷系爭抵押權登記等情，為原審認定之事實，原審因認被上訴人已於八十二年八月六日交付借款五百萬元予債務人彭新海收受，乃認定事實及解釋契約之職權行使，並無違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月五日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十五日
Ａ