最高法院89年度台上字第852號民事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第852號民事判決

裁判日期：民國89年04月14日

裁判案由：確認抵押權不存在等

最高法院民事判決八十九年度台上字第八五二號
上訴人戊○○
己○○丁○○乙○○以上四人均為共同訴訟代理人 丁福慶 律師被上訴人庚○○
甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人丙○○業於民國八十八年五月二十五日死亡，戊○○、己○○、丁○○、乙○○為其繼承人，具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
次查上訴人主張：丙○○及訴外人 官錦祿 與建商彭新海於八十二年五月間訂立合建契約，因合建土地範圍包含他人及國有財產局管理之土地，雙方乃約定由丙○○與官錦祿購買他人及上開國有土地一併合建，彭新海則提供保證金購買。嗣彭新海除提出部分保證金供購買訴外人 張清勝 之土地外，已無力再提出保證金購買上開國有土地，因要求丙○○及官錦祿提出土地予其介紹之被上訴人庚○○、甲○○二人設定抵押借款，並以借得之款項購買上開國有土地。惟丙○○同意設定抵押之金額僅新台幣（下同）五百萬元，如有不足約由彭新海另行籌措。丙○○已於八十二年八月五日辦畢抵押權設定手續，惟國有財產局通知購買土地之價金達九百三十六萬八千元，彭新海復無法另籌五百萬元，丙○○因縱向被上訴人借得款項亦不足繳清上開土地價款致未向被上訴人借款，詎被上訴人竟聲請取得拍賣抵押物之裁定，並據以執行。且被上訴人另偽造本票二紙謂係借貸之擔保並聲請強制執行侵害伊之權利等情，求為：確認被上訴人就丙○○以桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八○－七地號土地所設定之本金最高限額五百萬元抵押權之抵押債權不存在，及被上訴人應塗銷前開抵押權登記之判決。被上訴人則以：系爭抵押權設定登記之債務人除丙○○外尚有彭新海。彼等於八十二年七月二十六日共同簽立同意書，並由丙○○提供系爭二八○－七地號土地為設定抵押權之擔保，於設定抵押權登記完成後由彭新海及丙○○共同開立面額各二百三十萬元之本票二張，伊等已於八十二年八月六日將五百萬元撥付彭新海代表收受，彭新海因收受伊等交付之五百萬元始將本票二張分別交付被上訴人庚○○及被上訴人甲○○之夫 宋倬英 ，並由彭新海於上開同意書蓋章表明當場收訖，不另立收據，並將同意書交給宋倬英及庚○○收執。否認該本票二紙係屬偽造，且彭新海嗣後並各付伊利息三十七萬五千元等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：本件抵押權設定之債務人有二，除丙○○外，尚有彭新海其人，有土地登記簿謄本及同意書可按，該同意書上業已載明借款人當場收訖。且彭新海更於（乙方當場收訖，不另收據）字下蓋印，應認被上訴人就交付借款之事實，業已盡舉證之責任。另丙○○及彭新海所共同簽發予被上訴人面額各二百三十萬元本票，彭新海及丙○○簽名之位置：丙○○之簽名正於出票人地址欄下，彭新海之簽名則明顯偏於出票人地址欄外，丙○○之印文亦正於簽名下，惟彭新海之印文則已蓋至此本票免作成拒絕證書攔下，由上可知應係丙○○之簽名及蓋章先完成署押及蓋章，彭新海之簽名及印文後完成署押及蓋印，足證該本票係 李洐成 所共同簽發無誤。上訴人所辯係經偽造，應無可採。另依同意書及抵押權設定契約書所載，本件借款之債務人為丙○○及彭新海，且彭新海亦為本件抵押權設定登記之債務人，有土地登記簿謄本可稽，故彭新海之債務自在本件抵押權擔保之範圍內。彭新海已收受被上訴人所交付之借款，縱其未交付與丙○○，仍不得即謂本件抵押權所擔保之債權不存在等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人主張：消費借貸係屬要物契約，被上訴人既主張抵押權係用以擔保已成立之五百萬元消費借貸契約，自應由被上訴人舉證證明已交付金錢予丙○○或訴外人彭新海之事實。被上訴人雖執有同意書，其上載有「立同意書人庚○○、甲○○（甲方）、彭新海、丙○○（乙方），茲乙方向甲方借款五百萬元（乙方當場收訖，不另立收據）」等語，惟該同意書日期為八十二年七月二十六日，而被上訴人均自承八十二年七月二十六日並未交付金錢，其二人於抵押權設定之前並未交付金錢，亦不可能交付金錢，則該同意書無法為被上訴人已交付金錢之證據，即消費借貸契約，並未生效，而抵押權係用以擔保該消費借貸契約，則抵押權亦不存在等語（原審卷第三○－三一頁及二四二－二四三頁）。被上訴人甲○○亦自認：原告與彭新海向伊二人借款五百萬元於八十二年八月五日設定抵押權登記完畢，伊二人始於翌日即八十二年八月六日，將五百萬元撥付彭新海代表收受等語（一審卷第一二五頁）。查上開同意書係八十二年七月二十六日所簽立，被上訴人又自認當日未交付借款，則其上所載，由乙方當場收訖不另立收據等語，自不足以證明被上訴人業已當日交付上開借款甚明。上訴人復否認被上訴人業已交付借款之事實，被上訴人自應就其抗辯業於八十二年八月六日交付借款之事實負舉證責任。原審察未及此，徒以八十二年七月二十六日之同意書已載明借款人當場收訖，且彭新海更於（乙方當場收訖，不另立收據）字下蓋印，即認被上訴人就交付借款之事實，業已盡舉證之責任，核與卷內資料不符，竟據為上訴人不利之判斷，已嫌速斷。次按數人負同一債務或有同一債權而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條前段定有明文。原審既認定系爭借款債務人有二，除丙○○外尚有訴外人彭新海。倘系爭借款係可分之債務，而被上訴人並未將屬於丙○○部分之借款交付予該借款人，則被上訴人對上訴人有無借款債權存在，能否就全部五百萬元之抵押債權行使權利，亦待事實審法院審認澄清，以為判斷之依據。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年四月十四日
最高法院民事第七庭
審判長法官吳正一
法官謝正勝法官劉福來法官高孟焄法官徐璧湖右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月五日