裁判字號：最高法院90年台上字第2408號民事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：返還土地等
最高法院民事判決九十年度台上字第二四○八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決(八十八年度上字第四三號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人將坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段一八八號土地如附圖所示Ａ部分及Ｄ１部分上舖設之柏油路面拆除並返還土地之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段一八八號土地（下稱一八八號土地）係伊所有，被上訴人無權占有其中如附圖所示Ａ部分面積○‧○○三二公頃（下稱Ａ部分）、Ａ１部分面積○‧○○一四公頃（下稱Ａ１部分）、Ｄ１部分面積○‧○○○二公頃（下稱Ｄ１部分）土地鋪設柏油路面，Ｃ部分面積○‧○○○四公頃（下稱Ｃ部分）土地設置抽水機及蓄水池，Ｄ部分面積○‧○○○五公頃（下稱Ｄ部分）土地種植作物，伊自得請求被上訴人除去地上物並返還土地。又前開被上訴人無權占有之土地及如附圖所示Ｆ部分面積○‧○○一六公頃土地，被上訴人仍有侵入施設道路通行，妨害伊所有權之虞。至被上訴人所有同小段一八六號土地（下稱一八六號土地），可利用一八八號土地南側及東側之水利地通行至田中央巷，尚無通行Ａ
１、Ｆ部分土地之必要等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人將Ａ、Ａ１、Ｃ、Ｄ、Ｄ１部分土地上之地上物除去，返還土地與伊，且不得在各該土地及Ｆ部分土地上為任何設施及通行之判決。嗣於原審另主張：被上訴人無權占有如原判決附圖㈡所示Ｈ部分面積○‧○○○八公頃（下稱Ｈ部分）土地種植水稻，因而擴張聲明，請求被上訴人將Ｈ部分土地返還，亦不得在該土地上為任何設施及通行（第一審判命被上訴人拆除Ｃ部分土地上之抽水機及蓄水池並返還土地及不得在該土地上為任何設施，未據其聲明不服；又原審廢棄第一審駁回上訴人請求被上訴人將Ｄ部分土地上種植之作物除去、返還該土地部分之判決，改判如其聲明，並判命被上訴人返還Ｈ部分土地，已告確定。上訴人另請求第一審共同被告 潘水榮 拆除Ｆ部分土地之地上物並返還土地部分，業於第一審達成訴訟上之和解）。
被上訴人則以：Ａ、Ａ１、Ｄ１部分土地上之柏油路面，係彰化縣員林鎮公所鋪設，並非伊所為。因伊所有之一八六號土地屬於袋地，須通過上訴人所有之一八八號土地始能連接道路，伊在一八六號土地上種植水稻、蔬菜，為使用農業機械及交通工具所需，即得通行寬度三‧二公尺之通路而對Ａ１、Ｆ部分土地有通行權等語，資為抗辯；並提起反訴，求為命上訴人提供Ａ１、Ｆ土地（按：Ａ１、Ｆ部分，即第一審判決附圖㈡所示Ａ部分），容忍伊通行之判決。
原審以：上訴人主張一八八號土地為伊所有，被上訴人占有Ｄ部分土地種植作物及Ｈ部分土地種植水稻之事實，為被上訴人所自認，並有土地登記簿謄本可按，復經原審受命法官勘驗現場、囑託彰化縣員林地政事務所鑑測明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖足憑，堪認為真實。被上訴人既不能證明其占有前開土地有正當權源，自屬無權占有。是上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求被上訴人除去Ｄ部分土地上之作物並返還該部分及Ｈ部分土地，即無不合，應予准許。至被上訴人辯稱Ａ、Ａ
１、Ｄ１部分土地上之柏油路面，係彰化縣員林鎮公所鋪設云云，雖為該鎮公所建設課技士 張維智 於會同第一審勘驗現場時所否認，然僅可證明該柏油路面非該鎮公所舖設，仍難據以認定係被上訴人所為。此外，被上訴人在其一八六號土地如附圖所示Ｅ部分（下稱Ｅ部分）建有鐵架造房屋，Ｂ部分（下稱Ｂ部分）舖設柏油路面，該柏油路面與Ａ、Ａ１、Ｄ１部分者連成一體使用，鄰地潘水榮之房屋臨接田中央巷道路，無使用Ａ、Ａ１、Ｄ１部分土地柏油路面之必要等情，縱可證明Ａ、Ａ１、Ｄ１部分土地上之柏油路面可能係被上訴人所舖設，惟由他人舖設該柏油路面供被上訴人使用，亦非不可能。上訴人未能證明該柏油路面確係被上訴人所舖設，而對該柏油路面有處分權，其請求被上訴人拆除Ａ、Ａ１、Ｄ１部分土地之柏油路面及返還該部分土地，自屬無據。其次，被上訴人主張伊所有之一八六號土地與上訴人所有之一八八號土地相毗鄰，一八六號土地周圍並無適宜道路可供通行連接田中央巷，非通行他人之土地，無法與公路聯絡之事實，為上訴人所不否認，觀之地籍圖謄本所示，一八六號土地四周並未臨接道路，須通行一八八號土地或同小段一八五之二號土地（下稱一八五之二號土地）或一八八號土地南側及東側之水利地，始能到達田中央巷，堪認一八六號土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。又有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法第七百八十七條之規定自明。則周圍地所有人即不得主張有權利用周圍地通行之袋地所有人為無權占有，而請求返還供通行使用之土地。至是否為土地通常使用所必要，應依土地之位置、地勢、面積及其用途定之。查一八六號土地係屬農地，由被上訴人種植水稻。為使該土地能為通常使用，依現在之社會通念，應使之可利用農用機具耕種、搬運作物，方可發揮其利用價值，增進社會經濟之公益目的。依兩造所提供耕種必須使用之曳引機，其中被上訴人提供之ＭＡＳＳＥＹＦＥＲＧＵＳＯＮ六一四○型最大寬度約為二七五公分、Ｍ－ＡＳＳＥＹＦＥＲＧＵＳＯＮ三○九○型最大寬度約為二八○公分，上訴人提供之ＫＵＢＯＴＡ４ＷＤＭ八九五○型最大寬度約為二五五公分，業經原審受命法官勘驗現場測量屬實，且駕駛農用機具行進，路旁必須酌留部分空間俾利操作，被上訴人主張應有寬度三‧二公尺之農路供其農用機具通行，自屬必要。上訴人以毗鄰同小段一八六、一八七號土地間之田埂僅有五十公分，供裡地同小段二五五、二五六號土地之地主通行，辯稱被上訴人應比照通行寬度五十公分之農路云云，尚非可取。另上訴人辯稱：被上訴人之農用機具向來係由一八八號土地穿過同小段一八七號土地（下稱一八七號土地）到達一八六號農地，是農用機具可由兩造協調自一八八號土地出入，被上訴人仍只須通行五十公分寬之農路云云，並提出錄影帶及現場照片為證。而由該現場照片固可證明被上訴人之農用機具係穿越一八八號土地及一八七號土地而至一八六號農地，惟不能因此認定被上訴人之農用機具歷年來均係依上述路線出入。況被上訴人之該農地既有使用農用機具之必要，即應有通行寬度三‧二公尺農路之權利，始為解決兩造糾紛之最佳方法。上訴人前開抗辯，亦無足採。雖一八六號土地通行至田中央巷之路線有三，一為經由一八八號土地，二為經由潘水榮之一八五之二號土地，三為經由一八八號土地南側及東側未登錄之水利地。但其中一八五之二號土地上已由潘水榮搭建鐵架造廠房供住昆企業公司使用，如被上訴人由該土地通行，勢須拆除潘水榮之廠房，對潘水榮造成損害過大，尚非對周圍地損害最少之處所及方法，再就通行前開南側及東側之水利地而言，該水利地現雜草叢生，堆置雜物，非稍加整理，不能供通行。加之，被上訴人若利用該水利地通行至田中央巷，須由一八八號土地之南側繞過東側，而該南側之水利地寬二公尺、長約三十五‧六公尺，東側之水利地寬四‧九公尺、長約二十八‧三公尺，全長約為六十三‧九公尺，而Ａ１及Ｆ部分土地長僅約八‧三公尺，有勘驗筆錄及複丈成果圖可考。因此被上訴人通行該水利地所需之面積約為通行Ａ１、Ｆ部分土地之七‧七倍，該南側之水利地寬度又僅二公尺，顯未達通行所必要之寬度三‧二公尺，亦見被上訴人通行該南側及東側之水利地，並非對周圍地損害最少之處所及方法。而Ａ１及Ｆ部分土地臨接一八五之二號土地之界址，其中Ｆ部分土地現為潘水榮之廠房所占用，潘水榮於第一審已與上訴人達成訴訟上之和解，願於八十八年十二月三十一日前拆除該部分之地上物返還土地與上訴人，其餘Ａ１部分土地現為空地，其上舖設柏油路面可供被上訴人由一八六號土地通行。且依前述被上訴人之一八六地號土地經由一八八號土地到達田中央巷，係以Ａ１、Ｆ部分土地之距離最近，使用之土地面積最少，復未將一八八號土地割裂為兩部分，可見通行Ａ１、Ｆ部分土地，實為對周圍地損害最少之處所及方法。被上訴人請求上訴人提供該Ａ１及Ｆ部分土地容忍其通行，即有理由，應予准許。另上訴人依民法第七百六十七條後段之規定，請求被上訴人不得在Ａ、Ａ１、Ｄ、Ｄ１、Ｆ、Ｈ部分土地為任何施設及通行部分，所謂有妨害所有權之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權在客觀上，被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之。被上訴人就Ａ１、Ｆ部分之土地有通行權，已如前述，上訴人既應容忍被上訴人通行，其猶請求被上訴人不得在該部分土地為任何施設及通行，自無理由。惟被上訴人就該部分土地已有通行權而可與公路為適宜之聯絡，即無再通行Ａ、Ｄ１部分土地柏油路面之必要。又被上訴人雖占有Ｄ及Ｈ部分土地，然原審已命被上訴人返還，上訴人就Ａ、Ｄ１部分土地及收回Ｄ及Ｈ部分土地後，應可自行為必要之管理以防止他人侵害，顯見被上訴人就Ａ、Ｄ１部分土地尚無妨害上訴人所有權之行為；於其交還Ｄ及Ｈ部分土地後，亦難認會有再度占有之情事，是上訴人此部分請求，要非有理。綜上所述，上訴人請求被上訴人將Ｄ部分土地上種植之作物除去並交還該部分土地，及追加（擴張）請求被上訴人交還Ｈ部分土地，暨被上訴人反訴請求上訴人提供Ａ
１、Ｆ部分土地（合計為○‧○○三○公頃，即第一審判決附圖㈡所示Ａ部分）容忍其通行，均無不合，應予准許。至上訴人請求被上訴人將Ａ、Ａ１、Ｄ１部分土地舖設之柏油路面拆除並返還該部分土地，及被上訴人不得在Ａ、Ａ１、Ｄ、Ｄ１、Ｆ部分土地上為任何施設及通行，暨追加（擴張）請求不得在Ｈ部分土地上為任何施設及通行，均屬無據，不應准許。因而除將第一審關於駁回上訴人請求被上訴人將Ｄ部分土地上種植之作物除去並交還該部分土地部分予以廢棄，改判如上訴人該部分之聲明，並就其追加之訴，判命被上訴人交還Ｈ部分土地外，其餘部分，仍維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，另駁回上訴人追加（擴張）請求被上訴人不得在Ｈ部分土地上為任何施設及通行部分之訴。
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人將Ａ及Ｄ１部分土地上舖設之柏油路面拆除並返還土地之上訴部分：查被上訴人在其所有一八六號土地之Ｅ部分建有鐵架造房屋，Ｂ部分舖設柏油路面，該部分柏油路面與Ａ、Ａ１、Ｄ１部分柏油路面連成一體使用，鄰地潘水榮之房屋臨接田中央巷道路，無使用Ａ、Ａ１、Ｄ１部分柏油路面之必要，為原審認定之事實。且前開柏油路面旁之鐵絲網係被上訴人所架設，其經由該柏油路面通行出入，為被上訴人所自承（見第一審卷四二頁背面、四三頁、原審卷三九頁正面）。則被上訴人既使用柏油路面並於路旁架設鐵絲網，能否謂被上訴人對該柏油路面無處分權，殊非無疑。乃原審未細心勾稽詳加審認，遽認被上訴人無權處分該柏油路面，上訴人請求被上訴人拆除Ａ、Ｄ１部分土地上之柏油路面及返還土地，於法無據，而為不利於上訴人之判決，即與經驗法則有違，自非允洽。上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人將Ａ１部分土地上舖設之柏油路面拆除返還該土地並不得在Ａ、Ａ１、Ｄ、Ｄ１、Ｆ部分土地上為任何設施及通行暨對於命其提供Ａ
１、Ｆ部分土地容忍通行之上訴，與另請求不得在Ｈ部分土地上為任何設施及通行之追加（擴張）之訴部分：原審就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人關於Ｈ部分土地之擴張之訴，經核於法委無違誤。又按民法第七百六十七條所稱有妨害所有權之虞，係指侵害尚未發生之情形而言。上訴人既主張被上訴人無權占有
Ａ、Ｄ、Ｄ１、Ｈ部分土地，即屬現在繼續之侵害。上訴人訴請被上訴人除去前開土地之地上物並返還土地，已可排除該侵害，而非屬有妨害所有權之虞之情事，原審駁回上訴人此部分之請求，自無不合。上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官李慧兒法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月九日