裁判字號：最高法院104年台上字第1508號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五○八號上訴人 黃伯偉
陳重銜 張維呈 廖茂淞 鄧義興 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一五七四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度少連偵字第一三號，一○一年度偵字第一一○四至一一一三、一一一六、一一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨：㈠上訴人黃伯偉略稱：
⒈其自始爭執扣案槍枝之殺傷力，聲請以「動能測試法」或
「試射法」鑑定有無具殺傷力，原審未囑託適當機關鑑定，僅以內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）之「目視法」，無任何殺傷力動能數據，即臆測認有殺傷力，係應於審判期日調查之證據而未予調查。
⒉該槍枝既無可供擊發適用之子彈，亦無任何動能數據，有
無殺傷力，即有可疑，而應諭知無罪。原判決違背罪刑法定主義及罪疑有利被告原則，當然違背法令。
㈡上訴人陳重銜略稱：
⒈刑事訴訟法第一百五十九條之二所指：先前之陳述具較可
信之特別情況者，乃例外情形，應嚴格證明。不得單憑警詢距案發時間較近，而謂警詢陳述較為可採。原判決僅以距案發時間較近，並以推測方法認證人王○傑之警詢供述較為可採，其採證違反經驗法則、論理法則，亦有理由不備及事實認定與卷內證據資料不符之違法。
⒉證人張維呈、廖茂淞及鄧義興與其係共同正犯關係。其三人於偵查及審理中之證言均相互歧異、矛盾，而有瑕疵。
原判決無其他佐證，以共同正犯有瑕疵之不利其自白，為認定其犯罪之唯一證據，違反證據法則。
⒊原判決未說明憑以認定其持有之槍枝係編號0000000000號之證據，為判決理由不備。
㈢上訴人張維呈及廖茂淞略稱：
依刑警局民國一○一年三月二十七日刑鑑字第0000000000號鑑定書所載，可證鑑定人員僅「檢視」槍枝外觀，並無「實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能」之文字記載，則不能認定該鑑定有踐行實際操作程序，而有未盡確實或欠缺完備情事，不能憑為裁判基礎。
㈣上訴人鄧義興略稱：
依上開刑警局鑑定書記載，該鑑定報告應僅「檢視」槍枝外觀，不能認鑑定報告有「實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能」，該鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，不足為裁判基礎。原審認系爭槍枝無再實際試射必要，為判決理由不備云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人黃伯偉、張維呈未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及依想像競合犯關係，從一重論處鄧義興未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，陳重銜、張維呈、廖茂淞共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各罪刑之判決（陳重銜為累犯）。駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：證人王○傑之警詢陳述有證據能力；證人張維呈於一○一年三月五日及同年四月九日偵查中之證述，與鄧義興於一○一年三月五日、二十六日偵查中之證述及廖茂淞於偵查及第一審中之證述相符，而足採信；張維呈與鄧義興於一○一年三月一日之行動電話通訊監察譯文及扣案槍彈鑑定報告，足為佐證，其二人嗣於第一審翻異前供之證詞，均不足採；陳重銜、廖茂淞、鄧義興及張維呈否認犯罪之辯詞，皆非可採；扣案分別為上訴人等單獨持有、寄藏或共同持有之槍枝，經刑警局以「性能檢驗法」鑑定結果，均認有殺傷力，其鑑定無不完備或未盡確實之處，而無再以「動能測試法」進行實際試射必要；皆依據卷內證據、資料予以指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月四日
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