裁判字號：最高法院104年台上字第1565號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五六五號上訴人 譚佛民
呂喆福 許琳瑋 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月七日第二審判決（一０三年度上訴字第二五六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第九０八六、九０八八、九０八九、一一二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人譚佛民、呂喆福、許琳瑋有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於許琳瑋共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處許琳瑋共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），另維持第一審分別論處譚佛民販賣第二級毒品二罪、呂喆福共同販賣第二級毒品一罪罪刑（均累犯，處有期徒刑）之判決，駁回譚佛民、呂喆福在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：（一）譚佛民本件二次販賣毒品對象均為同一人，獲取之利益各僅新台幣（下同）一千元，與大量販售之販毒集團相比，其惡性較屬輕微，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，已有違誤。（二）呂喆福已於偵訊、第一審及原審審理時自白販賣第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕其刑，並應適用刑法第五十九條酌減其刑。又法院依刑法第五十七條所列之事項審酌後，應詳予說明各該事項之具體情形，原審僅抽象性記載，判決理由不備。（三）許琳瑋僅與呂喆福共犯販賣第一級毒品予曹 楊劉 （另共犯販賣第二級毒品部分已確定），呂喆福其他販賣毒品犯行並未與焉，而警方於呂喆福住處扣得原判決附表編號
3、4之物（磅秤及分裝杓），既不能證明與販毒予 曹楊劉 之犯行有關，原判決於許琳瑋主文內諭知沒收，即有未當。又許琳瑋已有悔過之心，衡酌販賣之數量、金額及參與程度，原審對許琳瑋量刑過苛，應依刑法第五十九條酌減其刑云云。
三、惟查：（一）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」自以偵查及審判中均自白為減輕其刑之要件。依卷內訴訟資料，於民國一０二年四月三十日偵查中檢察官就原判決事實一、㈣所示犯行訊問時，呂喆福均否認犯行，並未自白（見偵一一二六三號偵查卷第一三０頁），而檢察官除提示該次之通訊監察譯文之外，並就交易時間、地點、購毒者綽號「 阿農 」之人、指示共同被告許琳瑋前往交付毒品等情節詳予訊問，呂喆福之防禦權業獲充分保障，而仍未於偵查中自白，原判決認其不符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，而未予減刑，核無違法可指。（二）原判決依卷內資料敘明扣案行動電話（含門號0000000000號
SIM卡）、磅秤及分裝杓各一個，乃共犯呂喆福所有供原判決事實一、㈢所示販賣第一級毒品予曹楊劉犯罪之用，依毒品危害防制條例第十九第一項規定為依據，就許琳瑋共犯之販賣第一級毒品罪諭知沒收之宣告，並非無據，自無違法可言。（三）刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審就第一審判決對譚佛民事實欄一㈠、㈡所示犯行，以其責任為基礎，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，審酌刑法第五十七條所定各情，予以綜合考量所為刑之量定（各處有期徒刑四年二月，應執行有期徒刑六年），尚稱允洽乃予維持，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，無違法可言。至適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，應科以最低度刑仍嫌過重之酌減其刑與否，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，法院亦屬有權斟酌決定。原審審酌呂喆福事實欄一、㈣共同販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。又原判決業已敘明適用刑法第五十九條規定，對許琳瑋所犯事實欄一、㈢所示共同販賣第一級毒品罪予以減刑之理由（見原判決第十一頁），其此部分上訴意旨顯係未依卷內資料而為之指摘。上訴人等之上訴意旨，無非就原判決已經明白論斷或原審量刑職權行使之事項，任憑己見，重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官林立華法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二日
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