裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1457號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1457號上訴人即被告 林東榮 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第274號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第7087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林東榮於民國101年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於102年9月2日執行完畢，於103年間，又因竊盜、酒後駕車、肇事逃逸、過失傷害等案件，經法院分別判處有期徒刑9月、8月、1年2月、4月，不得易科罰金刑部分，應執行刑為有期徒刑2年確定後，另經法院就上開各罪裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，甫於105年5月1日執行完畢出監，猶不知悔改。林東榮於105年5月24日上午7時許，在新北市汐止區火車站前，飲用米酒及高粱酒後，於同日上午9時許，行經新北市○○區○○○路○段○○號前，見 王國精 將其所駕駛、為康馨汽車商行所有之車牌號碼000－0000號自小貨車停放在該處，且鑰匙未拔，竟意圖為自己不法之所有，以該鑰匙發動引擎，逕將該自小貨車駛離而竊取得逞；又林東榮明知其酒氣未消，體內酒精尚未完全代謝，其吐氣所含酒精濃度可能達每公升0.25毫克以上而達不得駕駛動力交通工具的程度，竟仍另行起意，駕駛該自小貨車上路；嗣王國精發現遭竊後，旋即報警處理，經警於同日上午9時23分許，在新北市○○區○○○路○○○號前查獲，因其身上有明顯的酒氣，員警經測試其吐氣所含酒精濃度高達每公升0.76毫克，而查悉上情。
二、案經被害人康馨汽車商行負責人 沈艮 嚴訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告林東榮之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第42頁反面），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。被告雖以員警違反其意願強制實施酒測云云，爭執本件酒測之合法性。惟按警察職權行使法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。是以，警方於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，除得予以「攔停」外，亦得「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」。又依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，依警察職權行使法第8條第1項第3款、道路交通管理處罰條例第35條第4項、道路交通安全規則第114條第2款等規定，駕駛人此時自有依法配合酒測之義務（司法院大法官釋字第699號解釋理由書參照），若駕駛人拒絕配合，自得依道路交通管理處罰條例第35條第4項之規定處以相關行政罰則。本件被告駕駛前揭竊得之自小貨車為警查獲後，經警查覺被告身上有明顯酒氣，遂對之以呼氣酒精測試器測試其吐氣所含酒精濃度，此情為被告所不否認，且有警製報告書可按（見偵查卷第6、8頁），足認執勤員警係在查獲被告過程中，發現被告身上有明顯酒氣，依此客觀情況，合理懷疑被告有飲酒後駕車的犯罪嫌疑，進而要求被告配合接受呼氣酒精濃度測試，按上說明，要屬警察職權行使法第8條之合法執行警察職務行為，且依被告於警詢、偵查及原審訊問時所述，均未曾提及有何拒絕酒測後，員警仍違反其意願而強行酒測之情，是本件對被告所施以的呼氣酒精濃度測試，於法有據，且無逾越必要程度，依此取得之證據，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨。在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第42頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見偵查卷第8、9、83、84頁，本院卷第43號），而被告前揭趁自小貨車鑰匙未拔除逕自啟動引擎駛離而竊取之事實，亦經證人王國精於警詢中陳述明確，並有贓物認領保管單可按（見偵查卷第14至15、37頁），而被告為警查獲後測得呼氣酒精濃度達每公升0.76毫克乙節，亦有酒精測定列印紙可按（見偵卷第19頁），綜上各情，足以佐證被告之任意性自白與事實相符。從而本件事證明確，應依法論科。
三、核被告上開所為，分別係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。被告所犯上開2罪間，犯意俱屬各別，行為亦係互殊，自應分論併罰。查被告有事實欄所載刑事前案經判處罪刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
四、原審認為被告事證明確，依刑法第185條之3第1項第1款、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款及刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告已有因竊盜、酒醉駕車案件經法院判決有罪確定，甫執行完畢再犯本件犯行，僅因自己欲再次入獄，而竊取該自小貨車，已侵害所有人之財產權，另其酒後駕車，更已對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，參以被告服用酒類後之呼氣酒精濃度高達每公升0.76毫克，顯然缺乏尊重其他用路人生命、身體及財產安全之觀念，另考量本案幸未造成其他用路人致傷害結果，該車業經告訴代理人簽據領回，兼衡被告於查獲後尚能坦承不諱、具有國中畢業之智識程度、出獄後並未與家人同住而係住在老闆所提供之住處、擔任油漆工支持系統不佳之生活狀況等一切情狀，就所犯竊盜罪量處有期徒刑10月，所犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪量處有期徒刑9月，依法定應執行刑為有期徒刑1年4月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。被告不服原審判決，指摘本件酒測的合法性云云，惟並不足採，已說明如前，被告另指摘原審量刑過重而不當，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照），查原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，且已斟酌被告之前案紀錄及本案查獲時之呼氣酒精濃度測試值，其量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，按上說明，不能遽指為不當或違法，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。又本件被告行為後，刑法關於沒收的規定業於104年12月30日修正，並自105年7月1日施行。修正後已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰，故依修正後刑法第2條第2項之規定，即明定沒收適用裁判時之法律（立法理由說明參照）。依本次修正後新增刑法第38條之1第1項規定，雖將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，惟依同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，而本件被告竊得之物，已經實際發還與告訴人領回，有前揭卷附告訴人代理人出具的贓物認領保管單可按，按上規定，自無庸在本案中就被告利得部分宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官曾淑華法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾瓊慧中華民國105年8月25日