裁判字號：最高法院85年台上字第1208號刑事判決
裁判日期：民國85年03月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一二○八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月九日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第一二四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人自警訊伊始即供稱先遭被害人父子毆傷，並要求驗傷，至台灣台南看守所時因法醫下班無法檢驗，有伊歷次筆錄，證人 葉兆娥 在第一、二審及台南看守所警員在原審之供證可參，雙方事後立具之和解書亦言明「雙方在盛怒（下）有肢體衝突」云云，可見上訴人所辯非虛，原審摒棄不採，反謂葉兆娥在第一審有利上訴人之供詞係囿於兒女私情，顯違經驗法則，均有未當。㈡被害人迭次之供述均不一致，何者為真，原判決並未詳查，被害人至審理中亦供稱不知上訴人持刀之目的係殺人或傷害，以兇刀之鋒利，上訴人若有致人於死之犯意，輕而易舉，被害人為何只受輕微傷害，足徵伊無殺人故意，原審未予詳查，亦有未合。㈢原判決事實欄記載上訴人殺中被害人頭部，理由欄卻謂其前額、下頷部裂傷，顯有矛盾，又被害人及其子 葉政武 ，其女葉兆娥警訊中所述案發情節，互不一致，原判決採為論罪依據，理由矛盾云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○與被害人 葉其登 之長女葉兆娥為朋友關係，上訴人曾於民國八十一年六月間至台南市○區○○街○○○巷○○○號葉其登住處居住，因 葉某 見其無所事事，要求其覓職謀生，並反對其與葉兆娥交往，引致上訴人心生不悅，於同年十月十日離開葉宅，翌（十一）日即打電話向葉其登揚言「要給你好看」云云。同月十三日下午七時三十分許，上訴人携帶所有甚為鋒利之水果刀一把，至葉其登住處，見葉某站立於門口，隨即下車，基於殺人之犯意，手持該水果刀砍向葉其登之頭部，因其閃躲致未砍中，第二刀砍向其頭、眼部，亦經閃躲，仍被砍中頭前額部，葉其登情急往屋內奔逃，上訴人仍續予追殺，於第三刀砍中葉其登頭部，適其長子葉政武返家，加以阻止，始倖免於難，僅受有前額部一×零點二公分裂傷、下頷部三點五×零點二公分裂傷，上訴人見無法遂其殺人目的，持刀逃逸，嗣經警查獲，並扣得兇刀一把等情。因而維持第一審諭知上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯係被害人父子先出手毆打伊，伊見桌上有一把水果刀即舉起防身，被害人之傷可能自己誤撞等語，為飾卸之詞，於理由內詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法，又證據之憑信力如何？由事實審法院依職權自由判斷之，此項自由判斷，若係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確定之定則，且已敍述其何以為此判斷之理由者，亦不容任意指摘為違法而執為第三審上訴之適法理由。尤以證人或告訴人之陳述，前後有不同時，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據自由判斷，倘與證據法則無違，即非違法。原判決依憑被害人葉其登、其子葉政武、其女葉兆娥三人警訊中之供證，佐以扣案之兇刀一把，被害人受傷之診斷書為論罪依據，並以案重初供，採信該三人第一次之證詞，而認葉兆娥因與上訴人有兒女私情（雙方並不否認至原審審理時仍有交往），其後翻異之詞，意在迴護上訴人，不足採信，經核與經驗法則及論理法則無違，自無不合，至三人所述上訴人犯罪之基本事實均相脗合，其言詞上之指述縱稍有差異，亦屬枝節，不容推翻其證明力。矧上訴人所辯遭被害人父子圍毆成傷等情，經原審函查台灣台南看守所，其入所時之檢查紀錄並無受傷之記載，該紀錄並有醫師簽章（更一卷第七十三頁），上訴人所稱該所警員到庭供證法醫已下班無法檢驗等詞，遍查全卷無此筆錄，自非可信，原審另傳訊製作警訊筆錄之警員 何永芳 亦無上訴人受傷之供證，因而認定其所辯不足採信，其論斷亦合於證據法則。至上訴人本案之犯意如何，原判決以扣案之兇刀，非僅鋒利且呈鋸齒狀，上訴人持之朝被害人頭、眼、下頷等要害行刺，認定其有殺人之故意，與證據法則不悖，被害人倖免於死，事後雙方成立和解，其指訴鬆動，謂不知有無殺人意思云云，難為有利上訴人之認定。上訴意旨仍執前詞，對原審採證、認事之職權行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年三月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月二十日