裁判字號：最高法院85年台上字第3385號刑事判決
裁判日期：民國85年07月11日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三三八五號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月五日第二審判決（八十五年度上訴字第一一二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回更審部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，自民國八十三年十二月間起至八十四年一月十九日止，在台北市○○街○○○巷○弄○號四樓住處，非法販賣安非他命予 林文娟 ，每次一包，每包新台幣一千五百元，共五次（其中二、三次由林文娟、 林玉雪 合購），嗣經警查扣安非他命一包（淨重四‧七四七公克）等物等情。因而維持第一審此部分論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠非法販賣化學合成麻醉藥品罪，須以營利之意思販入或賣出該物為要件，第一審判決對上訴人究以何價販入安非他命﹖有無營利意思，均未認定，乃原判決未加糾正，竟予引用並予維持已有未合；況林文娟在警局初訊係謂向上訴人購買安非他命一次（偵查卷第十一頁反面），其後則稱共買五次，該初供如何不足採信，未見論敍，亦有未當；另林文娟、林玉雪雖均供稱林玉雪陪林文娟向上訴人買過二、三次安非他命等語，惟遍查全卷，並無二人合資購買之任何證據，原判決逕認其中二、三次為二人合資所購，自屬證據上理由未備。㈡上訴人經警查扣所持安非他命，依違反社會秩序維護法案件現場紀錄係淨重四‧七四七公克（偵查卷第廿二頁反面），惟台灣台北地方法院檢察署贓證物品清單則載為淨重四‧四七四公克（同卷第四十六頁），已有未符；又該扣押物是否確屬安非他命，未經有關機關鑑驗，亦尚待證明；且上訴人當場另被查得疑似大麻物品（○‧四八七公克），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，有安非他命成分（同卷第六十九頁），此與本案關係如何；各該安非他命扣押物究供上訴人吸用或販賣，均待審認，原審證據之調查亦有未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人與林玉雪間，既無金錢交易，自不成立轉讓禁藥罪，此部分既認 林女 有出資向上訴人購買安非他命之行為，何又有轉讓犯行云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意於八十三年十二月間，兩次在上揭住處，無償轉讓安非他命予林玉雪等情。因而維持第一審此部分論處上訴人轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，依憑上訴人在偵查中之自白，及證人林玉雪迭次之供證，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其所辯係林玉雪故意誣陷云云，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。至藥事法第八十三條第一項所處罰之轉讓禁藥罪，不以有償之原價轉讓為限，無償之提供贈與亦與焉，上訴人此部分所為，自構成該罪。而林玉雪有無與林文娟合資向上訴人購買安非他命，涉及上訴人非法販賣安非他命罪行之事實認定，已如上述，與此部分之轉讓禁藥犯行並無相悖。上訴意旨徒憑己見，對原審採證認事之職權行使，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十八日