裁判字號：最高法院85年台上字第3337號刑事判決
裁判日期：民國85年07月11日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三三三七號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國七十六年間某日，在台南縣善化鎮六德里某處，向「 林世亨 」之不詳真正姓名年籍男子收受美製制式手榴彈一顆、中共製七‧六二ＭＭ口徑七七型制式半自動手槍一把（含彈匣一個）、子彈八發，而未經許可無故持有。嗣上訴人甲○○因懷疑 楊喬涵 串通郎中向其詐賭，及私吞其女遭人非禮之賠償款新台幣（下同）一百十萬元，又命不詳姓名者將其押至安平古堡凌辱、恫嚇、毆打，而積恨甚深，思圖將之殺害報復。乃於八十三年九月十三日下午，以電話邀約其好友乙○○，在台南縣善化鎮溪美里 李秀葉 （甲○○之姊）之養雞場見面。乙○○遂另行起意提供上開可供軍用之中共製半自動手槍一把（含彈匣一個）及子彈五發，交給甲○○備用，共謀殺害楊喬涵。甲○○乃意圖供自己犯罪之用，未經許可而無故持有該手槍及子彈。並由甲○○電約楊喬涵於當日下午六時許，在台南縣高速公路麻豆交流道下會面。乙○○即○○○鎮○○路汽車出租行租用車號00－0000號小客車為交通工具，並交由 林湟清 （另案審理中）駕駛搭載甲○○，前往麻豆交流道下。到達後，楊喬涵即坐上該車。在車上，甲○○出示手槍及子彈，並問林湟清如何使用，林湟清明知甲○○持手槍、子彈，有尋仇意圖，仍基於幫助之犯意，為其開車，及教其使用槍彈；又依甲○○之意將車開回善化鎮六分寮糖廠旁滿雲約蝦場前，搭載乙○○後，再開往偏僻之善化鎮六分里溪底寮之產業道路停車，由甲○○持槍實彈命楊喬涵下車。當晚二十時許，甲○○與楊喬涵交談不諧，即持槍朝楊喬涵腿部射擊二槍，楊喬涵倒坐在地繼續爭吵，三分鍾後，甲○○再朝楊喬涵身上射擊三槍，致楊喬涵左前胸、左下腹、右大腿、左下腿等處受有槍傷，當場死亡。甲○○、乙○○見目的已達，即由林湟清駕車逃離。甲○○將槍交還乙○○後再分頭逃逸等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人；乙○○共同殺人及未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決理由內論敍上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，但未說明該二罪究有如何之關係，而於主文內僅諭知甲○○共同殺人一罪，自屬理由不備。㈡甲○○於發回前原審審理中（八十四年七月二十八日）供稱林湟清於養鷄場內教其如何使用手槍。而於原審審理中（八十五年二月五日）則供稱是載了楊喬涵在車上問林湟清如何用槍﹖林湟清則否認其事，辯稱未見甲○○帶槍，亦未教其用槍各等語。究竟林湟清有無教其用槍﹖是在養鷄場抑在車上教其用槍，當時有無參與殺人之謀議﹖尚欠明確，原判決未說明證據取捨之依據，逕予認定林湟清係於搭載楊喬涵後在車上教導甲○○用槍，並認其為幫助犯亦有未洽。㈢原判決認定乙○○無故持有槍、彈後，因甲○○懷恨楊喬涵擬予殺害，乃另行起意提供上開手槍子彈，交給甲○○備用，共謀殺害楊喬涵，並由林湟清駕車共同搭載楊喬涵前往偏僻之產業道路，由甲○○下手殺害等情。縱令乙○○之持有槍、彈，係繼續其先前之非法持有行為，爰不併論乙○○與甲○○共犯無故持有槍彈部分之犯行云云。惟其犯罪行為繼續中，甲○○加入犯行而共同持有，能否謂為甲○○就此持有槍、彈部分，與乙○○仍無共犯關係存在，亦非無疑。原判決引用與本件情形不盡相同之本院七十五年度台上字第一八二八號判決（未成判例），資為乙○○就此部分與甲○○間無共犯關係之論據，即非全無審究之餘地。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官陳宗鎮右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十五日