裁判字號：最高法院85年台上字第1520號民事判決
裁判日期：民國85年07月11日
裁判案由：給付借款
最高法院民事判決八十五年度台上字第一五二○號
上訴人甲○○訴訟代理人 杜立兆 律師上訴人乙○○右當事人間請求給付借款事件，兩造對於中華民國八十四年九月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第一四八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人乙○○主張：對造上訴人甲○○於民國七十九年二月十三日向伊借款新台幣（以下同）八百萬元，除於七十九年四月九日償還五百萬元外，並於同年七月五日以其所有坐落雲林縣○○鎮○街段五一八之一四地號之土地及其上二層樓房屋（建號三○○）作價抵償一百六十萬元，扣除其向合作金庫借款之三十四萬九千四百二十四元，實抵一百二十五萬零五百七十六元，又於同年八月十一日再給付伊一百萬元，尚欠七十四萬九千四百二十四元未清償等情，求為命甲○○如數給付，並加付法定遲延利息之判決（上訴人乙○○原起訴請求甲○○給付三十四萬九千四百二十四元本息，第一審為其全部敗訴後，該上訴人提起第二審上訴，並於原審另追加請求甲○○再給付四十萬元本息，原審判命甲○○給付四十萬元本息，駁回乙○○其餘請求，兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人甲○○則以： 伊固 曾積欠乙○○八百萬元，惟已於七十九年四月九日先行清償五百萬元，再於同年八月間清償一百萬元，其餘二百萬元，以上開房地作價抵償，同時並約定，伊原向合作金庫抵押借款由乙○○負責清償，伊已無積欠乙○○債務等語，資為抗辯。
原審以：乙○○主張甲○○向伊借款八百萬元，已清償六百萬元之事實，業據提出借用證一紙為證，並為甲○○所不爭執，堪認此部分事實為真實，次查兩造約定以甲○○所有上開不動產抵償債務，乙○○主張僅抵償一百六十萬元，甲○○則辯稱抵償二百萬元，除該一百六十萬元為兩造所不爭執，堪認為真實外，其餘四十萬元既為乙○○所否認，而甲○○又未能舉證以資證明，則甲○○就此部分所為抗辯，自無足取，應認甲○○尚有四十萬元債務未清償，是乙○○請求甲○○給付四十萬元，自屬有據，應予准許。復查乙○○另主張甲○○以上開房地做價抵償一百六十萬元後，伊又代償銀行借款三十四萬九千四百二十四元，此部分金額應予扣除，故甲○○另欠伊借款三十四萬九千四百二十四元云云，此不但為甲○○所否認，且與常情不符，要非可採。故乙○○請求甲○○給付三十四萬九千四百二十四元本息部分為無理由，不應准許。因而將第一審所為乙○○敗訴之判決廢棄，改判命甲○○給付乙○○四十萬元，並加付法定遲延利息，並駁回乙○○其餘上訴。
查上訴人乙○○在第一審起訴，僅請求甲○○返還銀行借款三十四萬九千四百二十四元本息，第一審為其全部敗訴之判決，乙○○對該判決不服，提起第二審上訴，於第二審程序中，追加請求甲○○返還借款餘額四十萬元及其利息。原審既認乙○○請求甲○○返還銀行借款三十四萬九千四百二十四元本息部分之請求，為無理由，即應維持第一審判決，乃竟於主文第一項諭知廢棄第一審判決，復於主文第三項諭知：「其餘上訴駁回」，判決理由與主文顯有矛盾。又原判決第二項判命上訴人甲○○給付上訴人乙○○四十萬元及其利息部分，係乙○○在第二審始為追加之請求，是乙○○在第一審既未請求給付該四十萬元本息，乃原判決第一項諭知：第一審判決關於駁回乙○○後開第二項之訴（即上開四十萬元本息之請求）部分廢棄，而於第二項判命甲○○給付四十萬元本息，亦屬可議。次查乙○○於事實審提出之甲○○借貸往來明細單中載明甲○○於七十九年八月間以葡萄王股票作價抵償十一萬四千七百七十二元（見第一審卷，第四十一頁），原審就此未予調查審認，亦嫌疏略。兩造上訴論旨，分別指摘於其不利部分之原判決為不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年七月十一日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官梁松雄法官陳國禎法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十六日