臺灣高等法院100年度上易字第2948號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院100年上易字第2948號刑事判決

裁判日期：民國101年03月14日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2948號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾俊發上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第648號，中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾俊發前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第1085號判決判處有期徒刑3月確定，於民國93年10月14日 易科 罰金執行完畢；另因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2296號判決判處有期徒刑1年6月，再經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第618號判決上訴駁回，又經最高法院以93年度臺上字第6140號判決上訴駁回確定，於96年2月28日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於98年間任職於 賴立富 （原名 賴忠明 ）擔任店長之 吉昱 工程有限公司（下稱吉昱公司），於98年8月18日，受賴立富指派與 南鳳琦 等員工，同至桃園縣中壢市○○路○○○號 啟英 高級中學（下稱啟英高中）宿舍工地，從事拆除、清運工程，南鳳琦並負責向業主 溫翊翔 收取工程款新臺幣（下同）3萬7,400元。嗣於同日下午4時許，因溫翊翔欲先離開工地，一時未見南鳳琦，遂將該筆工程款交付與其認識之曾俊發，詎曾俊發於收受上開工程款後，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之侵占犯意，將該筆款項侵吞入己而予挪用，拒不交回與吉昱公司，且於當日晚上即失去聯絡，避不見面。
二、案經賴立富訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人即告訴人賴立富於警詢中之陳述，係屬被告以外之
人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告曾俊發於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人賴立富於警詢中之陳述難認有證據能力。
㈡證人賴立富於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之
義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
㈢以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告於言詞
辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾俊發固坦承受僱於吉昱公司擔任粗工，於98年8月18日與南鳳琦等人至啟英高中宿舍工地施工後即不告而別之事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：當天溫翊翔並未交付伊現金3萬7,400元，而係要求伊將先前積欠之債務4萬元作為給付與賴立富之工程款，伊雖有答應溫翊翔會儘量籌錢，但因無法籌得款項，始未與賴立富聯繫，並無侵占犯行；賴立富並沒有要伊代替吉昱公司催收款項，伊也沒有受託收取任何款項，伊有欠溫翊翔錢是事實，但不清楚為什麼要用這種事來告伊，南鳳琦與賴立富都沒有任何證據，也沒有親眼看見，不能僅憑溫翊翔片面之詞就認定伊有罪云云。
然查：
㈠證人賴立富於偵查中結證稱：伊是吉昱公司的店長，被告是
伊的員工，負責帶工人來上工，伊於98年8月18日有承作溫翊翔在桃園縣中壢市啟英高中的工程，伊原本是交待南鳳琦幫伊代收工程款，後來伊去公司向南鳳琦要錢，南鳳琦表示並未收取，伊就打電話問溫翊翔，溫翊翔說已將款項交給被告，經伊察看，就發現被告已早離開等語（見99年度偵字第7238號卷【下稱偵7238卷】第11、12頁）；繼於原審中亦結證稱：伊於98年間擔任吉昱公司店長，被告是伊的員工，溫翊翔有就桃園縣中壢市啟英高中宿舍工程向伊點工施作木工、拆模、搬運、清潔、傳料部分之工程；而本件工程款伊是委託南鳳琦向溫翊翔請款，但當天南鳳琦下班回來後表示並未收到款項，伊就撥打電話詢問溫翊翔，經溫翊翔告知已將款項交付給被告，後來伊去公司找被告，被告已不見蹤影，打電話給被告，被告也都沒接，隔天就沒有再來上班等語（見100年度易字第648號【下稱原審卷】第82至84頁反面）。
另證人溫翊翔於偵查中結證稱：99年8月18日下午4時許，伊有交付工程款3萬7,400元給被告等語（見偵7238卷第5、6頁），並於原審中結證稱：伊於98年8月間曾承包桃園縣中壢市○○路○○○號啟英高中宿舍之工程，並將其中之小工、拆模、傳料部分轉包給吉昱公司施作，伊於98年8月18日確有將一筆3萬7,400元之工程款交付給被告；當日是吉昱公司老闆有打電話要其將工程款交給師傅，伊在向賴立富叫工時就已將款項準備好，要讓他的工人順便帶回去，但伊通常早上不發工錢，怕若上午發錢，工人拿了錢會不做工就走，因為有另一家公司要伊去看工程，所以伊在下午就先離開工地，當時看到被告正在拆模，就將款項交給被告，並告知被告該筆金錢是工程款，其確實有給被告錢，後來賴立富打電話問伊有沒有給付工程款，伊表示有，賴立富說好，他會再問一下，之後賴立富又打電話來告知說被告沒有回去等語（見原審卷第113至115、117、118頁）。又證人南鳳琦於偵查中也結證稱：98年8月18日伊與被告及其他同事一起到啟英高中工地工作，當時賴立富要伊向業主溫翊翔收取工程款3萬7,400元，因為工作關係，只有被告與溫翊翔所在之處較近，伊所在的位置則不在溫翊翔附近，所以不知道溫翊翔先離開工地，下班時伊有對被告說要向溫翊翔收錢，當時被告親口向伊說他已經先跟溫翊翔收下工程款3萬7,400元，為了確認此事，還有打電話向溫翊翔確認過，溫翊翔表示確實有將工程款拿給被告，但後來晚上就找不到被告等語（見100年度偵緝字第222號卷【下稱偵緝卷】第41、42頁），嗣於原審中猶結證稱：98年8月18日賴立富有請伊向溫翊翔請款，當天早上遇到溫翊翔時，有交付伊請款單，但溫翊翔沒有馬上給錢，伊就繼續做工，迄當天下午3、4時許，伊發現溫翊翔不在工地，一直到5時許下班後，仍不見溫翊翔回到工地，經打電話給溫翊翔要詢問何時可將工程款給伊，但溫翊翔說已經把錢給被告了，後來在工地遇到被告時，有詢問被告此事，被告說錢在他那邊，因為被告也是幹部，伊心想既然錢已由被告收了就好，但當晚就找不到被告，被告之後也沒有再到公司上班，也沒有聯絡公司任何人等語（見原審卷第84至86頁）。茲就上開證人賴立富、溫翊翔、南鳳琦於偵查及原審中所證情詞參互勾稽，渠等敘事具體確切，核屬相符，並有吉昱公司請款單1件附卷可資參憑（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第688號卷第13頁），足見溫翊翔確於98年8月18日下午4時許，在上址啟英高中宿舍工地內，已將其應給付與賴立富之工程款3萬7,400元交付與被告，被告則於收取該筆款項後旋據為己有，不知去向等情，事證既明，至為灼然。
㈡被告雖矢口否認犯行，惟被告於100年1月14日檢察官偵訊中
原係供稱：伊未於上揭時、地向溫翊祥收取工程款3萬7,400元，因為伊是粗工，這種工程款不可能由臨時粗工收取云云（見偵緝卷第24頁）；繼於原審100年6月9日準備程序時則供稱：伊有欠溫翊翔一筆接近4萬元的錢，案發當天伊確實有去啟英高中施工，伊跟溫翊翔很熟，有私下跟溫翊翔借錢，伊有向溫翊翔表示當吉昱公司每半個月請款後，會將錢籌出還給溫翊翔，伊只是欠溫翊翔 錢云云 （見100年度審易字第840號卷第29頁反面）；嗣於原審100年8月5日準備程序時先稱：這本來是伊和溫翊翔之間的債務問題，伊欠溫翊翔4萬元整，因為賴立富是伊工程公司的老闆，伊猜想可能是溫翊翔想要伊還錢，所以去找賴立富幫忙，叫賴立富告伊，讓伊出面云云（見原審卷第29頁背面），旋又改稱：溫翊翔在伊沒有工作的2、3天前，說伊欠他的錢就當成他要給賴立富的工程款，叫伊把這個錢拿給賴立富，伊說會儘量籌籌看，但伊沒有把這件事告訴賴立富云云（見原審卷第30頁），綜觀被告此等供述，前後明顯齟齬，矛盾不一，復查無其他事證可佐，顯然難以逕信。況且，倘被告確有與溫翊翔約定將其積欠之4萬元債務轉為溫翊翔應給付與賴立富之工程款，而由其支付與賴立富之事，衡情理當於偵訊初始即可將前開對其有利之情節及原委供述明確，焉有遲至100年8月5日原審準備程序時始翻異改稱上情？又豈會於100年6月9日原審準備程序時竟以是溫翊翔要其還錢才讓賴立富出面提告云云置辯？更何況依一般事理及經驗法則，債務人若代替債權人向第三人給付款項，自應與債權人約明其給付款項後所能抵銷之實際債務金額，然被告卻未和溫翊翔約定墊付該筆3萬7,400元工程款項後，彼此間之債務是否即一筆勾消，亦未講明其積欠之剩餘債務為何，此據被告坦認屬實（見原審卷第118頁反面），亦與常情有悖。此外，參以被告於98年8月18日下班後，非但未領取當日之薪資1,000元，而且未提出任何解釋、說明，即不告而別失去聯繫等情，亦據被告供認在卷（見原審卷第87頁、第119頁反面），適足以佐證被告確係因收受溫翊翔交付之工程款3萬7,400元後，經與其該日可得日薪1,000元之利益兩相權衡，始捨棄該日薪資1,000元不領，逕將上開工程款侵占入己逃逸無蹤，是被告確有侵占之主觀犯意與客觀犯行，彰彰甚明。總此，在在足見被告上開所辯各節，無一可採，而其最終辯稱係溫翊翔要求其將前所積欠之債務4萬元作為給付與賴忠明之工程款，其有答應溫翊翔會儘量籌錢，因無法籌得款項，始未與賴立富聯繫云云，顯係事後杜撰之詞，均無足據為有利被告之事實認定。㈢綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告受僱於賴立富經營之吉昱公司，為從事業務之人，於98年8月18日，受賴立富指派，前往桃園縣中壢市○○路○○○號之啟英高中宿舍工地，從事拆除、清運工程，完工後，由被告負責向業主溫翊翔收取剩餘之工程款3萬7,400元，竟意圖為自己不法之所有，將上開工程款侵吞入己，因認被告所為係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，惟按刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務（最高法院26年滬上字第29號判例參照），且侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件（最高法院23年度上字第1620號判例參照）；而上開工程款3萬7,400元係經賴立富將請款單交由南鳳琦，並委託南鳳琦向溫翊翔收取一節，業據證人賴立富於原審中結證無訛（見原審卷第83頁），核與證人南鳳琦、溫翊翔所述情節相符（見原審卷第84頁反面、第114頁反面）相符，且被告任職吉昱公司擔任之職務內容乃係帶領工班至工地施工一情，亦據證人賴立富、南鳳琦證述屬實（見原審卷第82頁、第84頁反面），是依證人賴立富、南鳳琦、溫翊翔所證情詞，上開工程款項自非被告因業務上之原因、關係所收取、持有之財物，其縱因偶然得有此一收取款項機會，亦顯非屬被告對於其繼續經營之事務而為侵占甚明，檢察官指稱被告所為構成業務侵占罪云云，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告曾因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第1085號判決判處有期徒刑3月確定，於93年10月14日易科罰金執行完畢；另因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2296號判決判處有期徒刑1年6月，再經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第618號判決上訴駁回，又經最高法院以93年度臺上字第6140號判決上訴駁回確定，於96年2月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告身體健全，不思憑藉己力循正當管道獲取財物，竟以上開方法侵占吉昱公司之工程款項，殊值非難，惟念其業返還吉昱公司1萬6,000元，犯後態度尚非至惡，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨仍以依證人賴立富證稱：吉昱公司每個月初5、20號，會準備請款單跟業主聯繫，如果有員工要去工地施工，就會委託幹部去跟業主請款，被告是伊的幹部，曾委託被告向別的業主請款過等語；證人溫翊翔亦證稱：平常都是將錢交給幹部轉交回去給賴立富等語；證人南鳳琦則證稱：聽到被告說錢在他那邊後，沒有向被告要求要保管錢，因為被告也是幹部，而且當天是由被告帶班，伊想說既然錢被告已經收了就好了等語，顯見被告於吉昱公司擔任幹部一職，其業務內容除帶領工班至工地施工外，亦負責向業主請款、收款之事宜；又按刑法上之業務，係兼指主要業務及附隨之準備工作與輔助事務在內，此為最高法院89年臺上字第8075號判例意旨指明，是縱認工程款項之收取並非被告之主要業務，至少亦係必要之附隨業務，本件雖非賴立富委託被告向溫翊翔收取工程款，然被告身為幹部，既有權限收取並保管業主交付之工程款，其當日自溫翊翔處所取得之工程款即屬其業務上所持有之物，原判決認定被告所犯為普通侵占罪，其認事用法非毫無疑義，請將原判決撤銷，更為適法妥適之判決等語，惟關於此部分，本院已於前項詳細論述（見理由貳之），即難謂有理由，又被告上訴否認犯行，並無理由，亦如前述，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡新涓中華民國101年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。