臺灣新北地方法院91年度訴字第1765號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第1765號刑事判決

裁判日期：民國92年01月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決九十一年度訴字第一七六五號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三指定辯護人本院公設辯護人吳天明右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一五六五七號），本院判決如左：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十年九月十四日及同月十八日，在臺北縣蘆洲市○○街○○巷○○號一樓前，連續以新臺幣（下同）五百元及一千元之價格，販賣海洛因予甲○○二次，嗣於九十年九月二十一日上午十一時許，甲○○因施用毒品遭警方查獲，為配合警方追查上手，乃撥打被告之行動電話號碼0000000000表示欲以一千元購買海洛因，並約定在上開地址交貨，迨被告出現在該處時為警當場查獲，並在其身上扣得一小包海洛因，復於被告住處臥室內扣得海洛因（與上開在被告身上查扣之海洛因共淨重一點零一公克）、注射針筒四支及分裝袋乙只等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌及同條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例可資參照。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯右開罪嫌，無非係援證人甲○○於警詢及偵查中不利被告之證述、扣案海洛因及前開查獲過程，為其論據，並說明理由謂：
㈠證人甲○○於警詢及偵查中均證稱確實於九十年間向被告購買海洛因二次，金額
分別係五百元及一千元，係先撥打被告之行動電話，在前往被告住處門口取貨，每次都是一手交錢一手交貨等語，證人甲○○與被告並無恩怨糾紛，且證人甲○○亦因施用毒品案件在臺灣臺北監獄附設戒治所強制戒治中，並未因指證被告而獲得任何程序上之利益，苟非實情，應無誣陷之動機與理由。
㈡證人甲○○在遭警方查獲施用毒品後，為配合警方追查上手，乃撥打被告電話表
示要購買一千元海洛因，被告隨即與證人甲○○約定在臺北縣蘆洲市○○街○○巷○○號一樓前交貨，警方在被告出現後隨即上前查獲等情，業據證人甲○○證述綦詳，又警方在被告身上扣得一小包海洛因乙節，業據被告供承在卷，若被告並未販賣毒品予甲○○，何以在接獲甲○○表示要購買海洛因之電話後即攜帶一小包海洛因至約定地點？且被告供承查扣之一點零一公克海洛因係以三、四千元代價向他人購得，則被告以一千元代價販賣零點二公克海洛因予甲○○，尚不違反交易行情。
㈢被告雖辯稱甲○○係要他帶錢去購買毒品，或轉讓部分海洛因給她，並沒有說到
要向他購買毒品，警方在他身上查扣之海洛因係自己要施用云云，惟被告於警詢時供稱：甲○○有打電話向他借調一千元之海洛因，相約在住處門口見面，尚未交貨予甲○○即遭警方查獲等語，核與證人甲○○證述情節相符，足認甲○○當時在電話中係向被告表明要被告提供海洛因，而非要求被告提供現金向他人購買海洛因。被告若係要陪同甲○○向他人購買海洛因，何以須將海洛因攜帶在身上？被告雖辯稱係自己要到麥當勞廁所施用云云，然而警方並未在被告身上查扣到注射針筒，被告如何有施用之可能？是以被告攜帶海洛因之目的顯然係欲交付予甲○○。
四、訊之被告乙○○固坦認前述遭警查獲第一級毒品海洛因之事實，惟堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯以僅曾於九十年九月十四日及同年月十八日，兩次應甲○○之請求，與其各出資半數，共同至臺北縣中和市○○路及同縣三重市○○○路之麥當勞速食店，由伊出面向綽號「 阿寶 」、「 阿南 」年籍不詳之男子購買海洛因，購得後即與甲○○朋分施用，並無販賣予甲○○之情事；而查獲當日甲○○在電話中係向伊表示其現在毒癮發作很難過，要一起購買毒品，並稱如果伊身上有貨的話先分一點予其使用；而伊同意與甲○○一同前往購買海洛因並約妥見面時間後，因以前購買時均要等很久，伊係擔心等待時自己毒癮會發作，乃攜帶一小包在身上，而因針筒體積較大容易被查獲，故打算於毒癮發作時在附近買針筒或以摻入香煙之方式而在速食店廁所內施用；而警所扣得之海洛因，係伊以三千元之價格購得，預備分三次施用，當天在伊身上查獲者即為分出來供一次施用之份量等語。
五、經查：㈠按「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項
、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，毒品危害防制條例第十七條定有明文。本件證人 林淑琴 前因施用第二級毒品安非他命案件，經檢察官依本院九十年度毒聲字第七二六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第八八九號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分在卷可憑，是以甲○○於本件因施用毒品而於九十年九月二十一日經警查獲，其施用毒品之犯行已屬二犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，應先送勒戒處所觀察、勒戒，茍經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，仍由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並依法就其施用毒品犯行提起公訴。而事實上本件證人甲○○嗣確亦因經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向而由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒，並於九十年十月十日以九十年度毒偵字第三八三五號聲請簡易判決處刑，有該聲請簡易判決處刑附卷足據，故其於遭查獲後如供出毒品來源因而破獲者，仍可適用前開毒品危害防制條例第十七條之規定而得邀減刑寬典之利益。又偵查卷附檢察官於查獲當日即九十年九月二十一日訊問證人甲○○之訊問筆錄中有如下之記載：「（問：是否販賣安非他命？）沒有。」、「（問：是否 吳恩榮 打電話約你今天在你家交易毒品？）不是，是『吳』找我聊天。」、「（問：對於『吳』警訊時所說因為想施用毒品而向你購買，有何意見？）沒有這回事。」。是以雖本件偵查卷並無關於警察何以申請搜索票前往證人甲○○住處搜索之資料，亦未有該名「吳恩榮」之警詢或偵訊筆錄附卷，然由上開檢察官訊問筆錄之內容，已足認本件係警依「吳恩榮」所為甲○○販賣毒品之指述，而申請搜索票前往證人林淑琴搜索，再依甲○○之指述查獲本件被告，顯見警當時就證人甲○○之偵辦範圍亦包括其販賣毒品之部分，是以證人甲○○得以供出毒品來源之方式而可冀得減刑者，不惟前述之施用毒品行為而已，實尚包括遭指述之販賣毒品部分。而證人即查獲本件之員警丁○○亦到庭證稱：「我有去現場去查證人甲○○‧‧‧當時有告訴他說，如果可以提供賣他毒品的人，可以減輕刑責，他就帶我們去找被告。」等語，核與證人甲○○所供：「‧‧‧當時我會害怕，我就跟警察說，我打電話給賣我海洛因的人，你不要移送我，警察說好，我才打電話‧‧‧」等情相符（均參本院九十一年十二月四日訊問筆錄），此尤見其就指述被告販毒乙節，確具切身之利害關係，而非如公訴人所指不致因此而獲得任何程序上之利益云云。是在證人甲○○有如此切利害關係之情形下，其所為不利被告之證述，自應較諸一般無利害關係人之證述予以更為嚴格之檢視，至少需無瑕疵可指，並有輔助事證而為佐證，方得採為認定被告犯罪事實之基礎，俾免發生為委罪卸責而誣指他人之危險。
㈡證人甲○○固於警詢及偵查中陳稱：「（問：海洛因向何人購買？如何計價？如
何交易？）是向乙○○（男，000年0月0日生，Ｆ一二О一九四О四五，住蘆洲市○○街○○巷○○號六樓，我都是先撥0000000000行動電話給他後，再到他右述住處樓下一手交錢，一手交海洛因，我總共向乙○○買了兩次海洛因，第一次是九十年九月十四日中午十二時許，買了一千元乙小包，第二次是九十年九月十八日，也是中午十二時左右，買了五百元乙小包，重量不詳。」（參偵查卷第十頁背面警詢筆錄）、「（問：乙○○是否有在販賣毒品？）向他買二次，在九十年九月十四日與九月十八日買，在『段』家門口外面交易，以五百、一千元之代價買一小包。」、「他（按指被告）有用海洛因，因為我跟『段』買過。」（參偵查卷第二十三頁，九十年九月二十一日偵查筆錄）、「實在，我確實在九十年九月十四日及九十年九月十八日在乙○○家門口向他買二次海洛因。」、「（問：你向乙○○買海洛因時還有何人在場？）沒有，只有我們二人在場，是一手交錢一手交貨。」（參偵查卷第三十九頁、第四十頁，九十年十月十一日偵查筆錄）等語，指述曾向被告購買海洛因兩次。惟證人甲○○在本院審理時，則稱：「（問：被告乙○○是否有賣海洛因給你？）我們是一起出錢去買的，第二次要去買的時候，沒有拿到就被抓到，我們一共合買二次，第一次大概在被抓之前不到一個月時間。我們第一次是出五百元，第二次是壹仟元。第二次尚未拿到就被抓了。」、「（問：出錢之後誰去買？）我們一起去，我在附近等，我們去中和附近，沒有看到對方，我在馬路旁邊等，由被告去跟對方交易。」、「（問：買回後如何處理？）我們買回來後，就去他家去，依照我出錢的比例，分給我海洛因，然後我就帶回去吸食。」、「（問：第一次去買的時候，是在何處碰面？）在被告家樓下，我們再各騎壹台機車去中和。錢是在他家樓下，我就拿錢給被告，我當時拿五百元給他。」、「（問：你跟被告買過幾次？）應該一共三次。前兩次有買到，第二次是在被警察抓到前三天的事，另一次被警察抓到。都是去同一個地點買，都是到中和。」等語（參本院九十一年十二月四日訊問筆錄），是依其於審理中之證述，其於九十年九月十四日及同年月十八日係與被告共同出資合買海洛因後朋分，此與被告所辯符合，惟與其前開警詢、偵查中之供述相左，是其警詢、偵查中不利被告之供述是否確與事實相符，尚非毫無可疑，而尚應有其他之輔助證據方足認定其真實性。
㈢又證人甲○○於警詢及偵查中固稱係依警之要求以電話聯絡被告，以要向其購買
毒品為由邀約被告見面，再由警前往所約定之地點查獲被告（參偵查卷第十一頁、第二十三頁及第五十二頁），然在本院審理中則稱：「‧‧‧電話中我跟被告說，你那邊還有沒有，他說只剩下自己要用的，我說我現在不舒服，叫他先借給我用，然後我們在去一起去買，他說好，然後我們就約在被告家樓下。」、「（問：電話裡有沒有跟被告說要去跟他買海洛因？）我沒有說要跟他買海洛因，我只是跟他說我先跟他借，然後我有壹仟元，我們再一起去買。」等語（參本院九十一年十二月四日訊問筆錄），與被告所辯大致吻合，然與其在警詢及偵查中所述則有相違，前後供述不一；而查獲員警證人丁○○亦到庭表示證人甲○○打電話予被告時並未注意聽其等交談內容等語（參本院九十一年十二月四日訊問筆錄），則究竟證人甲○○應警之要求撥打電話邀約被告之時，是否確係以向被告購買毒品為由，尚無法得其確信，自難遽以此查獲過程資為被告販賣毒品事實認定之基礎。
㈣再者本件雖分別在被告身上及其住處各扣獲海洛因乙包，然警於查獲後將該二包
海洛因混合保管，此有卷附臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表及法務部調查局000000000號鑑定通知書可稽，而被告警詢筆錄中雖記載在其住處扣之海洛因毛重為一公克，淨重為零點八公克，然遍閱卷證並無何資料可認該項重量之記載係以如何之方式稱量，自難以確認所載之重量是否精確，公訴人諒係以法務部調查局前開鑑定結果之總重量淨重一點零一公克，依被告警詢筆錄所載在其住處起獲之海洛因淨重為零點八公克之內容予以扣除後，而認被告身上所起獲之海洛因重量為零點二公克。然被告身上及其住處扣得之海洛因既未分別精密計量其重量，實難遽以此等方式確認被告身上扣得之海洛因確為零點二公克。從而公訴人以被告在偵查中供承查扣之一點零一公克海洛因係以三、四千元代價向他人購得，被告以一千元代價販賣零點二公克海洛因予甲○○，尚不違反交易行情，而認被告有販賣該毒品行為之論證，亦因基礎事實之未能確定而難認有理。
㈤另針筒並非違禁物品，於一般之藥行均可購得，是被告辯稱係因以前購買毒品時
均要等很久，伊係擔心等待時自己毒癮會發作，乃攜帶一小包在身上，而因針筒體積較大容易被查獲，故打算於毒癮發作時在附近買針筒或以摻入香煙之方式而在速食店廁所內施用等語，尚無違反常理之處。而被告於遭查獲逮捕後，確於警局有毒癮發作之狀況，此亦經證人丁○○到庭供證無訛（參本院九十一年十二月四日訊問筆錄），則被告所為上置辯，似無明顯不符事理而無可採信之情形。是以公訴人據警方並未在被告身上查扣到注射針筒之事實，而質疑被告所為係供自己施用之辯詞，固非無據，然尚不能逕將上開有利被告之情形予以排除，而遽為不利被告之認定。
㈥綜上所述，本件有利害關係之證人甲○○所為被告販賣毒品之證述，存有前後供
述相違之瑕疵；而警之查獲過程，又無法確認被告係為販賣毒品予甲○○之目的而出現在查獲地點，另因警未將扣得之二包海洛因分別保管，致無法確認各該毒品之重量，而依其購得價格據以認定被告身上之海洛因是否足為販賣謀利之用，且被告身上扣得之毒品，亦無法排除係供被告自己施用之可能性，是亦無法以此等查獲過程及扣案毒品資為證人甲○○於警詢及偵查中所為不利被告指述之佐證。此外，復無其他積極事證可認被告確有販賣毒品之犯行，依前開之說明及「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告販賣毒品之犯行尚屬不能證明。
六、被告販賣毒品之犯罪，雖屬不能證明，然其於九十年九月十四日及同月十八日，兩次應甲○○之請求，與其各出資一半，共同至臺北縣中和市○○路及同縣三重市○○○路之麥當勞速食店，由伊出面向綽號「阿寶」、「阿南」年籍不詳之男子購買海洛因，購得後即與甲○○朋分施用之事實，則為被告自白不諱在卷，核與證人甲○○在本審理中之證述相符，復與證人丙○○在本院證述：「‧‧‧我在中和員山路有看過證人甲○○，我是當時去那裡跟朋友拿鑰匙時，正好看到被告乙○○在那裡，就過去跟他打招呼，他說對面尚有一個朋友在那裡，我看到的就是現場的證人甲○○站在對面馬路。」、「（問：當時知道他們要做何事？）不知道。我在三重那邊麥當勞，也有看到證人甲○○一次，當時他也是跟被告在一起。」等情合致（參本院九十一年十二月四日訊問筆錄），是以被告基於幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之意圖，合資並由被告出面向他人購買海洛因，並於購得後將甲○○應分得之部分交予甲○○，而以此方式幫助甲○○施用海洛因之行為，即堪認定。而此等幫助施用之行為與公訴人起訴所指之販賣行為，同有交付毒品之客觀事實，僅於主觀上係販賣或幫助施用意思之部分有所不同，具社會事實之同一性，則此幫助施用毒品部分自仍屬起訴範圍之內。然被告因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年六月中旬某日起，至九十年九月十九日下午六時許，在其位於臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號六樓住處，以將海洛因置入針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因一次，平均約八、九個小時施用一次之犯行，業經本院以九十年度訴字第二○一八號判處被告有期徒刑捌月，並於九十一年二月五日確定在案，有該刑事判決書及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷足稽。被告所犯上開非法施用海洛因與本件非法幫助施用海洛因之行為間，時間密接，而犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以施用毒品之罪。而其用毒品之犯罪事實，業經本院判決有罪確定在案，已如前述，其判決之效力應及於本件幫助施用毒品之部分，故公訴人於該判決確定後復就被告幫助施用毒品之部分重行起訴，依前開之說明，應由本院諭知免訴之判決。至扣案之第一級毒品海洛因，雖屬查獲之毒品，然因本件諭知免訴而無主刑之宣告，則屬從刑性質之沒收部分即無所附麗，是以尚無由在本件併為沒收扣案第一級毒品海洛因之諭知，而應由檢察官另為聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國九十二年一月八日
臺灣板橋地方法院刑事第二庭
法官楊博欽右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官潘文賢中華民國九十二年一月八日