裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第2122號民事判決
裁判日期：民國93年11月08日
裁判案由：返還訂金
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第二一二二號
原告乙○○訴訟代理人 蔡進欽 律師
蔡弘琳 律師 蘇正信 律師被告式澳營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求返還定金事件，經本院於民國九十三年十月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾柒萬伍仟捌佰貳拾玖元，及自民國九十二年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。若被告於執行標的物拍定、變賣或其他執行程序終結前以新台幣陸拾柒萬伍仟捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告乙○○於民國（下同）九十一年十月四日與被告式澳營造有限公司簽訂委建合約書（下稱系爭契約），由被告負責在原告所有坐落台南市○區○○段○○○號土地上設計並興建房屋，供原告作為開設補習班及住家用，約定建坪一百五十坪採總價承包，即除材料變更外，兩造均不得要求增減承攬總價，總工程款新台幣（下同）八百萬元，原告並依約交付定金八十萬元。
（二）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；契約解除時，由他方所受領之給付應返還之；如受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息，民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款、第三款分別定有明文。查被告自兩造簽訂委建合約書，嗣於九十二年七月底取得建照，被告承諾於同年八月卅一日正式開工，詎被告竟於開工前夕要求提高工程造價，惟已與系爭契約之約定有違，經原告發函說明並限期被告於十日內與原告協商開工日期，被告竟置之不理，迄今仍未開始施工，亦有台南興華街郵局第二五九號存證信函可證，至此堪認原告解除系爭承攬工程合約係可歸責於被告之事由遲延給付，被告自負有返還定金及利息之責。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）系爭契約第三條已載明工程總價為八百萬元，建坪一五０坪等語，足見系爭工程合約係以建築坪數為準。又兩造於九十一年十月間簽訂系爭契約時，因光賢段第五二九號土地尚未辦理分割登記完峻，尚無從確定確切之建築位置範圍，此由系爭契約書上工程地點僅簡略記載即明，以上事實確為被告所明知，故被告辯稱原始計劃建築基地係七十坪為限云云，並非實在；至之後土地因辦理分割，被告再配合作局部修正，亦屬當然。系爭契約簽訂之初，因工地尚未辦理分割登記，故著重於建築坪數，縱建築基地實際位置與原始圖面有所修正，就設計圖面雖有所更改，亦屬情理，無關變更設計。縱建築基地雖有更替，惟既與原契約本旨無違，自難認有變更契約；退步言之，縱認因建築基地位置有所更動，惟被告既未及時表示異議，且配合更改建築設計圖，應解為兩造已有變更契約之合意，且被告未有保留自不得以此為由，要求增加報酬。而本件建築設計圖（含申請建築執照）、施工暨完工後使用執照取得均由被告負責，有關建築設計圖本應由兩造協議、磋商，苟如被告所辯設計圖面一有更改即認原告變更契約，豈非由被告片面決定，顯與常理不符。況被告嗣於九十二年六月間已依兩造確定設計建築藍圖，正式向主管機關台南市政府建設局提建築執照申請，被告應依系爭契約第五條工程期限本旨即刻開工，經原告以存證信函通知，被告始以成本增加為由拒絕施工，足見原告主張被告延遲開工應與事實相符。依約被告即應即刻開工，乃未為之，自屬可歸責被告之事由。
（二）另被告雖以另繪新圖及建築基地範圍增加，致施工成本增加、施工難度增加、工期增加、材料大增為由拒絕進場，惟關於系爭合約實際進行工作如下：
１、九十一年十月四日兩造共同簽訂系爭契約，並就房屋使用目的、範圍作大體規劃，即房屋一、二樓部分作為補習斑，另三、四樓則作為原告住家，並於中庭、後庭設置水池、庭院，此觀合約書附件即明。
２、九十一年十月五日被告根據建築法令規定，包括建築線應退縮五公尺、設置法定停車位、申請消防設備及房屋寬度、縱深比例範圍作確認。
３、九十一年十二月三日被告提出房屋內部設計圖，供原告參考表示意見。
４、九十二年二月十三日被告依兩造前次討論意見提出新設計圖，包括配合建築法令取消建築線退縮五公尺限制，重新設計房屋外觀，改為前、後棟，即前棟作補習班，後棟則作為住家。
５、九十二年四月廿六日被告依據兩造討論結果，正式完成設計圖。
６、九十二年五月廿六日配合原告增購土地，修正房屋比例及部分設施修正。
７、九十二年六月被告依前述設計圖，委請建築師繪製藍圖，並送件申請建築執照。
由上述工作時程可知，兩造自締約之後，因配合法令規定及原告使用用途，針對房屋外觀、內部使用目的作變動，至原告增購土地後，則僅就原空間大小比例調整，且受原契約以建築坪數一百五十坪計價之限制減少四樓建築面積。且早在九十一年十二月三日被告提出之設計圖中，即已規劃天井，堪認原告增購土地與設計圖修正無關。參諸前揭說明及系爭契約第三條第一項約定，本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價等語以觀，被告所辯顯無理由。
（三）承前所述，系爭工程合約係於九十一年十月四日簽約並預定於九十三年八月完工，申言之，契約存續期間雖兩造就設計圖面有所修改，惟至九十三年七月十七日台南市政府工程局核准建築之日，仍在契約約定期間內（按是否須展延工期係另一問題），自屬被告可預見之範圍，從而被告以此否定原契約總價承包之效力，主張增加報酬，亦非可採。
（四）另就被告抗辯兩造並無約定於九十二年八月三十一日前進場施工等情，經查，依據卷附台南市工程局檢送系爭工程建造執照案卷內附之「蔡鐘淵建築師事務所建造執照及雜項執照查核審查表」所示審查經過得知，主管機關台南市政府工務局於九十二年七月十七日已正式通過本件房屋新建工程之建築執照審查程序。參諸系爭契約第五條及附件（注意事項）分別約定，本工程應於雙方簽訂合約後即刻籌備開工，且預定九十二年八月份前完工等語以觀，系爭工程確有其時效性。此外，原告曾一再指稱，兩造確已達成訂期開工協議，被告同意於九十二年八月卅一日正式進場施工，惟嗣因被告違約，原告不得已乃再於九十二年十月廿二日寄發台南興華郵局（３支）第二五九號存證信函，函中並重申該旨，限期被告開工；而被告於九十二年十月卅一日以台南新南郵局第五０六號存證信函回覆原告，對此並未提出任何異議，僅泛稱原物料漲價致施工成本增加等事，提議增加報酬而已，足認被告已不爭執。綜右所述，堪認原告謂被告已允諾將於九十二年八月卅一日正式開工，與事理相符，乃被告空言否認，自非可取。而即使認兩造對於九十二年八月三十一日進場開工之合意不存在，原告起訴亦已生催告之效力。
（五）本件並無情事變更原則之適用，亦非因可歸責於原告之事由致契約不能履行，被告之真意是「拒絕履行」。又關於被告主張應扣除已支出之有益費用部分，對於其中土層鑽探及消防規劃費用共三萬元，原告無意見，而仲介費十六萬元部分因為系爭契約並未約定由原告支付，且並非本件履行契約之必要費用，故原告不同意扣除，而繪圖成本則應由被告自行承擔，不應轉嫁予原告。
三、證據：提出乙○○補習班委建合約書及附件一份、台南華興街郵局第二五九號存證信函、室內設計圖等為證，並聲請本院向台南市政府調閱本件建照申請案卷宗。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按「法律行為成立後，因不可歸責當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而『依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決，修法前之民事訴訟法第三百九十七條第一項定有明文。又此項「情事變更」之規定，乃「私法上之原則」，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可。最高法院著有八十五台上四八二號判例，可資參照。比照「同一法理」，本件法律行為成立後，因可歸責「原告」之事由，致情事變更，非被告當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院亦得依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。
（二）查九十一年十月四日原告委託被告建築之基地面積，僅約六九點八坪，即系爭土地地號五二九之二（後變更為五二九之五），惟簽約後於九十二年五月六日，原告以「江倩沁」之名義，新購地號五二九之一土地（後變更為五二九之三」），致基地面積由六九點八坪驟增為一百二十坪，增加率為百分之七十一。因而自九十一年十月四日至九十二年五月六日，至少七個月以上，被告所繪過、修改過之設計圖，全部被迫作廢。又開工日因原告單方之拖延，至少遲延七個月」以上，由於此段期間適逢各項施工所需之材料均驟漲，亦導致被告若再按原約履行，則顯失公平。綜上所述，本件因可歸責原告之事由，致情事變更非被告當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，被告自得請求鈞長依職權公平裁量，另為公平之法律效果。
（三）原告起訴主張被告應返還定金新台幣八十萬元之請求權基礎，在於原告已依據民法第二百五十四條之規定於九十二年十月二十三日以台南興華街郵局第２５９號存證信函向被告為解除本件承攬契約之意思表示；而上開原告向被告解除契約之意思表示所主張之事實為：「雙方協議延至九十（筆誤，應係指九十二）年八月三十一日正式開工，被告承諾於同年（即九十二年）八月三十一日正式開工，雙方口頭約定九十二年八月三十一日被告應進場施工」等情，被告均否認之，應由原告負舉證責任。
（四）查系爭契約書第五條「工程期限」，已具體而明確的表明：「本工程應於雙方簽訂合約後，立即籌備開工，委建房屋建築工程之日期為甲乙雙方簽約日期（即九十一年十月四日）起，共計（空白）個工作天。」而本件開工日係因原告單方之拖延，即本件契約係因可歸責原告（即付定金當事人）之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款之法律效果，定金不得請求返還。
（五）參酌公共工程辦理變更設計作業流程，定作人（即業主、即原告、相當於「機關」）辦理變更設計，應與承攬人增修契約，即重新議定單價與工期。本件開工日因原告單方之拖延至少遲延七個月以上，由於此段期間適逢各項施工所需之材料均驟漲，導致被告若再按原約履約，則顯失公平。被告因而要求原告承擔材料漲價之新增成本顯非無據。原告不願與被告重新議定單價，雙方自然無法再繼續合作。而由雙方就重新議定單價談而未成之事實顯示，原告所主張之口頭契約不可能存在。因為欠缺互利、對價之基礎。
（六）系爭契約書之最後所附，經「乙○○、甲○○」共同用印之附件已載明：「預定完成時間：九十二年八月份完成」（即工作天共計「十一個月」）。由此證據充分顯示，原告所提出之上開存證信函表示：「簽訂合約後為籌備開工階段，由於完成期日未能預期確定，故對於合約書第五條所定工程期限之工作天數留白，以待「取得建造執造後再協議填載」（工程合約書第五條），嗣於九十二年七月底取得建造執造時，因適逢農曆七月，依民俗習慣不宜開工，「雙方遂協議」延至於「九十」（筆誤，應係指「九十二」）年八月三十一日正式開工」等語，純屬虛構。而被告被動配合原告變更設計圖，只是有「被動」配合之事實而已，並不足以證明上開口頭契約之存在。即上開原告向被告解除契約之意思表示所「主張之事實」與「真實的事實」不符，故不生解約之效力，則原告之訴無理由，應予駁回。
（七）依「工作預定表」記載：Ａ、（九十一年）十月底前完成平立面配置。Ｂ、分割完成立即送照申請。Ｃ、送照期間預估「二個月」。Ｄ、動工日期預定（九十二年）「一月一日」。Ｅ、「九十二年八月底」「完工」。兩造預定完成時間為九十二年八月份完成，即工作天共計十一個月，並約定於九十一年十月底前完成平立面配置，惟原告反覆變更平立面配置，迫使被告一而再、再而三將已完成之設計圖修改或廢棄重畫，被告修改或廢棄重畫設計圖之次數約二十餘次。原告心中所想要的房子都不一樣且差異甚大，致被告所繪過或修改過之設計圖，全部被迫作廢。而建築面積雖維持一百五十坪，但由於平立面配置增加天井，致需美化之牆面，由二面牆增為六面牆，致每一樓層所需使用的鋁窗、玻璃、磁磚的數量均大增，另外天井之空地部分亦需挖地基，使二部分之基礎緊密結合，致地基之面積增加，致所需使用的鋼筋、混凝土的數量均大增，粗估至少增加一百萬元以上之成本，即使材料不漲價，亦同。
（八）從「衡平」的角度觀察，被告已付出下列成本：１、仲介的佣金十六萬元。２、建築師繪設計圖、反覆變更設計圖、申請建照等費用（尚未結算）。３、土層鑽探及補簽證費一萬五千元。４、消防規劃設計簽證費一萬五千元。５、被告內部員工繪設計圖、反覆變更設計圖所投入之精神、時間、勞力、費用等成本。故被告收受八十萬元具有正當性、對價性，並非不當之利益，甚至被告支出的成本已大於八十萬元。
（九）如被告提出之十三設計圖所示，兩造自始即合意設計天井，但在原告於九十二年五月六日擅自新購約五十坪土地之前，天井之設計面積均在二十三點八七平方公尺之範圍內，而原告過度恣意，變更天井之方式、面積及位置（如被告所提出之十三張設計圖所示，由「中左」變更為「前右」，再變更為「前左」，再變更為「中左」，再變更為「前右」，再變更為「前左」，再變更為「中右」），至少六次以上，無端增加被告之繪圖成本甚鉅，衡諸常理，原告難道不應貼補反覆修改圖面所浪費的成本嗎？在原告新購土地之後，比較第十二張、第十三張設計圖即可明白，天井之設計面積由二十三點八七平方公尺增加為四十六點二五平方公尺，即增加了一倍的天井，當然會使鋼筋、混凝土等材料增加，即營造成本增加。被告不過是按原告新購土地之後的市場行情，就新增的材料成本，請求原告補貼差額而己，這樣被動的請求難道不合常理嗎？
三、證據：提出地籍圖騰本、台南市台南地政事務所異動索引、台南新南郵局第五Ｏ六號存證信函、正立面圖及室內設計圖、工作預定表、請款單三張、估價單一張等為證。
理由
壹、本件原告起訴主張：原告於九十一年十月四日與被告簽訂系爭契約，由被告負責在原告所有坐落台南市○區○○段○○○號土地上設計並興建房屋，供原告作為開設補習班及住家用，並約定建坪一百五十坪，採總價承包，即除材料變更外，兩造均不得要求增減承攬總價，總工程款八百萬元，原告並依約交付定金八十萬元。嗣於九十二年七月底取得建照，被告承諾於同年八月三十一日正式開工，詎被告竟於開工前夕要求提高工程造價，惟已與系爭契約之約定有違，經原告發函限期於十日內與原告協商開工日期，否則將解除契約，惟被告置之不理，迄今仍未開始施工。系爭契約簽訂之初，因工地尚未辦理分割登記，故基地面積尚未確定，訂約時僅約定建築坪數一百五十坪，嗣後因基地分割，且原告對於被告設計之平面配置並不滿意，因此曾數次修改圖面，惟本件被告之履約內容既包括設計及建造，就設計圖面本應由兩造共同協商決定，因此過程中就設計圖面雖有所更改，亦無關變更設計。且被告始終配合更改建築設計圖，事後自不得主張以變更設計為由要求增加報酬或拒絕給付。本件亦無情事變更原則之適用，另被告主張扣除之必要費用除鑽探及消防規劃之三萬元以外，均非必要費用。因此本件係因可歸責於被告之事由而遲延給付，原告依民法第二百五十四條之規定解除系爭契約，並依民法第二百五十九條第一款、第三款之規定請求被告返還定金及利息。
貳、被告則以：於九十一年十月四日兩造簽訂系爭契約時，原告委託被告建築之基地面積，僅約六九點八坪，即系爭土地地號五二九之二（後變更為五二九之五），惟簽約後於九十二年五月六日，原告以「江倩沁」之名義，新購地號五二九之一土地（後變更為五二九之三」），致基地面積由六九點八坪驟增為一百二十坪，增加率為百分之七十一。因而自九十一年十月四日至九十二年五月六日，至少七個月以上，被告所繪過、修改過之設計圖，全部被迫作廢。建築面積雖維持一百五十坪，但由於平立面配置之天井面積增加，致每一樓層所需使用的鋁窗、玻璃、磁磚的數量均大增，另外天井之空地部分亦需挖地基，使二部分之基礎緊密結合，致地基之面積增加，致所需使用的鋼筋、混凝土的數量均大增，粗估至少增加一百萬元以上之成本，即使材料不漲價，亦同。又開工日因原告單方之拖延，至少遲延七個月以上，由於此段期間適逢各項施工所需之材料均驟漲，亦導致被告若再按原約履行，則顯失公平。綜上所述，本件因可歸責原告之事由，致情事變更非被告當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，被告自得請求鈞長依職權公平裁量，另為公平之法律效果。另兩造並未約定於九十二年八月三十一日開工，原告之催告，與事實不符，不生催告之效力，原告因而解除契約，亦非合法。
而本件開工日係原告單方之拖延，即本件契約係因可歸責原告之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款之法律效果，原告不得請求返還定金。再從「衡平」的角度觀察，被告已付出下列之成本包括仲介的佣金十六萬元、、建築師繪設計圖、反覆變更設計圖、申請建照等費用（尚未結算）、土層鑽探及補簽證費一萬五千元、消防規劃設計簽證費一萬五千元、以及被告內部員工繪設計圖、反覆變更設計圖所投入之精神、時間、勞力、費用等成本，故被告收受八十萬元具有正當性、對價性，並非不當之利益，甚至被告支出的成本已大於八十萬元。故原告已不得請求返還定金及利息。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於九十一年十月四日與被告簽訂系爭契約，由被告負責在原告所有坐落台南市○區○○段○○○號土地上設計並興建房屋，供原告作為開設補習班及住家用，並約定建坪一百五十坪，採總價承包，即除材料變更外，兩造均不得要求增減承攬總價，總工程款八百萬元，原告並依約交付訂金八十萬元。
二、系爭契約簽訂之初，因預定工地尚未辦理分割登記，僅約定建築坪數一百五十坪，嗣後因基地分割，且原告要求變更平面配置，因此曾數次修改設計圖面，其中關於天井部分之設計面積由二十三點八七平方公尺增加為四十六點二五平方公尺，惟建坪部分均未超過一百五十坪。
三、系爭工程於九十二年七月十七日取得建造執照，原告於九十二年十月二十八日發函限期被告於十日內與原告協商開工日期，否則將解除契約，惟被告迄未開始施工。
四、被告對於本件契約之履行，已支出土層鑽探費一萬五千元、消防規劃費用一萬五千元及仲介佣金十六萬元。
肆、得心證之理由：
一、兩造於九十一年十月四日簽訂系爭契約，約定由被告負責在原告所有之土地上「設計」並「建造」房屋，供原告作為開設補習班及住家用。則系爭契約之性質應係屬委任及承攬之混合契約。關於設計之部分係屬委任之性質，而建造之部分則屬承攬之性質，合先敘明。
二、綜合兩造前揭主張及抗辯，可歸納本件爭點為下列四項，以下分別說明本院之心證及理由：
（一）被告主張因契約成立後，有變更設計或材料變更之事由，而得增加總價，是否有理由？
１、經查，兩造簽訂系爭契約，約定由被告設計並建造房屋，因此被告就系爭契約之履行項目自應包括繪製設計圖在內，而兩造於九十一年十月四日簽定系爭契約後，至九十二年七月十七日申請建造執照為止，對於內部設計圖確曾有數次修正，其中關於天井（中庭）之部分面積增加約一倍等情，為兩造所不爭執。揆諸兩造規劃設計圖之過程，直到九十二年六月確定設計圖並於同年七月十七日申請建照之前，雖對內部配置之設計有數次修改，然兩造並未曾確定就其中特定設計圖施工之合意，因此在九十二年六月申請建造執照之前，兩造就內部設計應仍處於協商討論階段，因此期間雖就設計圖有所修正，實難認為係變更設計。詳言之，系爭契約第四條約定：「工程範圍：詳標單明細表及本合約附件圖說、工程估價單補充說明所載範圍，如施工圖說有不詳或交代不清之處，則依照施工說明書、施工慣例及建築師之解說為準。」查系爭契約之附件中（見補字卷第十頁），即有規劃水池、中庭，而原告所提出之九十二年四月二十六日室內設計圖（見本院卷二第六十頁）及同年五月二十六日之室內設計圖（見本院卷二第六十二頁），其中庭之長度均為一千二百公分，雖較九十一年十二月三日設計圖之中庭長度五百六十四公分（見本院卷二第五十三頁）、九十二年二月十三日設計圖之中庭長度五百一十公分（見本院卷二第五十七頁）為長，然系爭契約之附件中既未記載中庭之細部格局，則事後規劃設計圖之時就中庭之面積即使有變更，亦難認為係變更設計。
２、再查，被告雖主張原告於九十二年五月六日另行取得隔鄰之土地後，基地面積自原先約定之七十坪增加為一百二十坪，天井部分設計之面積亦大幅增加了一倍，因此造成材料數量大增，而開工期限拖延七個月，此期間材料漲價，若依原約定之承攬總價施作將不敷成本，被告因此無法再依原契約總價承作云云。然查，依系爭契約第三條約定：「工程總價八百萬元，建坪一百五十坪。本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價。」查總價承攬之精神在於承攬人於承攬前自行考量工程性質、工程項目、材料估價、成本風險、營業利潤虧損，以避免日後結算爭議，截長補短，以定為標價，不因實際工程項目或數量之增減而增減工程款之給付，倘承攬人以事後工程實際所支出之成本費用與當初承攬之估價差距過大，即得主張按實際之成本費用計算之價額請求給付，則總價承攬之契約設計將失其意義，契約約定將形同具文。參諸系爭契約第三條之約定，將增減承攬總價之事由限縮於材料變更之情形，而本件被告所主張之材料增加、漲價等情形，縱使屬實，然前揭約定業已將材料漲價之事由排除於得增減承攬總價之事由之外，而材料增加與材料變更亦不相同，因此，被告主張因材料增加與漲價，而得主張增加承攬總價云云，與總價承攬之精神有違，並不可採。
（二）被告主張本件得適用「情事變更原則」，而由本院依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，是否有理由？
１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許（最高法院九十年度台上字第一六五七號判決參照）。
２、惟查，本件系爭契約第三條約定：「工程總價八百萬元，建坪一百五十坪。本工程為總價承包，除材料變更外，雙方均不得因工資、物價、匯率或其他變動因素，要求增減承攬總價。」由此可見，兩造於訂約當時即已對訂約後可能發生之成本增減原因有所預見，故已將工資、物價、匯率或其他變動因素均排除於增減總價之事由之外。而被告雖主張本件工程依其所提出而為原告所不爭執之工作預定表（見本院卷一第九十六頁），原預定於九十一年十月底前完成平立面配置，基地分割完成即送照申請，預定九十二年一月一日動工，九十二年八月底完工，然嗣後因原告要求修改圖面因而延至九十二年七月始送照完成，造成此期間材料漲價、材料數量增加，均係訂約當時所不可預見者云云。然本件契約係包括設計及建造，已如前述，將原告對於房屋之想法及要求落實於具體之設計圖面，亦為被告履約之範圍之一，故實際上未依原預定計劃於九十一年十月底完成設計圖，並非不可預見之情事，而材料漲價不得要求增加承攬總價，則如前述，因此被告主張應適用情事變更原則，並不可採。
（三）原告主張被告給付遲延，而依民法第二百五十四條、第二百五十九條之規定解除系爭契約，並請求返還定金及利息，有無理由？
１、按契約當事人契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約﹔契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。
２、本件工程之建造執照已於九十二年七月間申請通過，惟被告迄未進行開工，原告因而於九十二年十月二十八日以台南華興街郵局第二五九號存證信函催告被告於十日內與原告簽定工程期限協議書，俾進行開工，逾期則以催告期限終日之翌日，為解除契約之意思表示，業據原告提出前揭存證信函在卷足憑（見補字卷第十一頁）。本件契約中雖未明定開工日期，但依本件係由被告設計並建造之契約內容觀之，再參酌兩造合意之工作預定表，堪認本件應於確定設計圖並取得建造執照後即刻開工。系爭工程之設計圖既已於九十二年六月間確定，並已於同年七月間取得建造執照，而被告並無請求增加報酬之理由，已如前述，則被告於取得建造執照後即應依約履行。被告無正當理由遲未依約履行，即為給付遲延，原告因而依民法第二百五十四條之規定催告被告於十日內與原告協商開工日期及施工期限，被告無正當理由仍不履行，原告因而依同條規定解除系爭契約，自屬合法。
３、被告雖另抗辯，本件契約係因可歸責於原告之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款之規定，原告不得請求返還定金云云。惟按該條所謂因可歸責於原告之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第二款之規定，原告不得請求返還定金之情形，均係就「履行不能」而規定，至於給付遲延或不為給付，不適用之（最高法院五十五年度台上字第八九六號判決參照），而所謂履行不能，係指給付不能之情形而言。本件並無給付不能之情形，被告依本條規定主張原告不得請求返還定金，顯屬誤會。
（四）被告就本件契約之履行已支出之必要費用，可否扣除？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷；受任人因處理委任事務支出之必要費用，委任人應償還之，民法第三百三十四條第一項前段、第五百四十六條第一項前段分別定有明文。
２、本件被告就系爭契約於設計之階段已支出建築師之設計費、結構費、規費等費用共計九萬四千一百七十一元，以及土層鑽探費一萬五千元、消防規劃及設計簽證費一萬五千元，被告並提出估價單一張、請款單二張附卷可按（見本院卷一第一百零五頁至第一百零七頁），按前揭費用核屬於必要費用，依前揭條文規定，被告得請求原告償還之，被告主張抵銷，自屬合法。被告另主張其支付佣金介紹費十六萬元部分，非屬必要費用，另繪圖成本、人力支出等，因被告未提出具體數據，均無法准許。
三、綜上所述：本件被告主張拒絕履行之事由均不可採，因而係可歸責於被告之事由而致給付遲延，經原告限期催告後仍不履行，原告乃依民法第二百五十四條之規定解除系爭契約，並依同法第二百五十九條之規定請求被告返還已支付之定金八十萬元及利息，扣除被告支出之必要費用一十二萬四千一百七十一元（計算方式為94171+15000+15000=124171），被告尚應返還六十七萬五千八百二十九元。
伍、從而，原告依據民法第二百五十九條之規定，請求被告返還定金及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年十二月二十六日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於給付六十七萬五千八百二十九元及前揭利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
陸、假執行及免為假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，請求宣告執行及免為假執行，於原告勝訴即被告敗訴之範圍內，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原告敗訴即被告勝訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰予以駁回之。
柒、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月八日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官高如宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月十八日~B法院書記官陳美虹