裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第193號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告馬步岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第5614號、104年度偵字第24686號），本院判決如下：
主文馬步岑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬，編號4所示之物沒收。
事實
一、馬步岑前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國103年12月8日執行完畢釋放，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之104年9月15日上午11至12時間某時許，在高雄市○○區○○○○公園廁所內，以附表編號4所示玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間8時15分許，馬步岑在高雄市○○區○○○路○○○號前因騎乘1輛白色自行車行跡可疑為警盤查，馬步岑乃主動取出如附表所示物品予警查扣，並供承於上記時地施用第二級毒品甲基安非他命之情，自首而願接受裁判，經警於翌
（16）日下午3時5分許徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（下稱前揭實驗室）於104年9月30日出具之濫用藥物檢驗報告，及高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）於104年11月10日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書各係該等機構執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查卷附法務部法醫研究所於105年4月6日出具之函文性質上原屬傳聞證據，然經當事人於本院審理時同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何施用第一、二級毒品犯行，辯稱：先前在監時已接獲凱旋醫院及法官寄發之不起訴處分，伊也吃不起海洛因云云。經查：
㈠前記時間經被告同意採尿送往前揭實驗室依據酵素免疫分析
法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，安非他命、甲基安非他命及嗎啡濃度各為2760、28970及338ng/ml而均呈陽性反應一節，有該實驗室出具之濫用藥物檢驗報告、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號為D104
192號）及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表附卷足稽；又被告於事實欄所載時地為警扣得附表所示物品，其中編號1至4之物經鑑驗結果分別含有（殘留）第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命成分（詳如同表「備註」欄所示）乙情，亦有查獲現場採證照片、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷，及該表所示物品扣案可證，復為被告是認上情無訛，此部分事實洵堪審認。
㈡依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天一節，並經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年3月10日管檢字第0000000000號函釋甚明；另依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函覆參照），亦均為本院歷來審理此類案件職務上所知悉之事項，是本件既經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，客觀上應可排除偽陽性反應之可能。
㈢是就被告被訴於事實欄所載時地以玻璃球吸食器施用第二級
毒品甲基安非他命犯行部分，既據被告前於警詢及偵查中坦承不諱，核與前記尿液檢驗結果相符，復有附表編號3、4所示物品扣案可資佐證，足認其先前自白核與事實相符，洵堪採認。至渠雖一再辯稱並未於採尿前施用第一級毒品海洛因云云，然渠前揭尿液檢驗結果已堪排除偽陽性之可能乙節，業如前述，另針對渠於偵查中敘及曾服用維德診所開立藥物之情（104年度偵字第24686號卷〈下稱偵一卷〉第18、
23、24頁），經函詢法務部法醫研究所結果，該診所開立藥物並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，有該所105年4月6日函文在卷可憑（訴字卷第15頁），亦可排除被告因服用藥物致尿液呈嗎啡陽性反應之可能性，基此堪信被告尿液呈嗎啡陽性反應結果確係渠於上記為警採尿前回溯72小時內某時許施用第一級毒品海洛因所致無訛。至被告雖辯稱：先前已接獲不起訴處分云云，然經查詢被告前案紀錄結果，其僅有於103年間因施用第二級毒品犯行經裁定送觀察、勒戒，嗣經認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第251、3076、4350號、103年度偵字第26395號為不起訴處分確定，另就該次所扣得毒品則經同署檢察官聲請單獨宣告沒收違禁物，而經本院以104年度聲字第4600號裁定沒收銷燬，有前開不起訴處分書及裁定各1份存卷可參，故上開獲致不起訴處分之犯行與本件被訴犯行時間相隔約1年之久而顯與本案無涉，是被告此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，要非可採。
㈣再關於被告本件施用第一級毒品海洛因之時點究屬為何，因
被告否認犯行而未可精確得知，然依前述衛生福利部食品藥物管理署函釋可推知本件被告施用海洛因之行為時點應係前述為警採尿時（104年9月16日下午3時5分）回溯約2至
4日，即包含被告如事實欄所示施用甲基安非他命之時點；又被告雖到庭陳稱：知道有人係用針劑注射方式施用海洛因，不清楚有人會用燒烤方式施用海洛因，伊自己並未將海洛因及甲基安非他命放在一起燒烤云云（訴字卷第23頁），然其前於104年7月間即係以將海洛因置入器具內燒烤吸食煙霧之方式施用海洛因而遭本院判處罪刑（參訴字卷第16頁至反面本院104年度審訴字第1828號判決），顯見其實非未曾以燒烤方式施用海洛因；加以被告為警盤查扣得身上毒品之際，員警以試劑初步測試均呈甲基安非他命陽性反應，故於扣押物品目錄表上記載共扣得甲基安非他命5包之情（警卷第10頁），而被告於偵查中亦供稱扣案毒品有在104年9月15日施用過，不知道吸食了哪一包等語（偵一卷第4頁），惟其後經送凱旋醫院鑑驗僅其中1包為甲基安非他命，其餘
4包則均為海洛因，是則無法排除被告於案發時隨機取用或混用扣案毒品加以施用之可能，此觀被告偵查中亦陳稱：可能甲基安非他命有摻到海洛因，尿液才呈嗎啡陽性反應等語自明（偵一卷第18頁），此外復查卷內亦無積極證據足資證明被告係於不同時間、以不同方法分別施用海洛因及甲基安非他命，且海洛因依其型態非僅無從排除以燒烤方式加以施用，司法實務上亦不乏施用毒品者將海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，依「罪證有疑利於被告」之法理，本院乃認被告係於104年9月15日上午11至12時間某時許在事實欄所示地點，以將海洛因及甲基安非他命置入扣案玻璃球吸食器，再自玻璃球外部點火燒烤，進而吸食揮發氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，併予敘明。
㈤又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無
繼續施用毒品傾向，於103年12月8日執行完畢釋放乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內實施本件施用第一、二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定自應依法訴追審理。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定第一、二級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前後持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，業如前述，故渠係以一施用行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪論處。起訴書認被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行犯意各別、應予分論併罰一節容有違誤，併予指明。
㈡又被告前因竊盜案件，經本院以102年度簡字第2811號判決
判處有期徒刑2月確定，於102年12月11日執行完畢出監乙節，有上開前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另刑法之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或
公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨可參）。次按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年度台上字第
877號判決意旨參照）。查被告於事實欄所載時地因騎乘自行車行跡可疑遭警盤查，被告乃主動交付附表所示物品供員警查扣，並於警詢時坦承施用甲基安非他命犯行不諱，有高雄市政府警察局楠梓分局104年9月16日刑事案件報告書及被告同日警詢筆錄存卷可佐（偵一卷第1頁、警卷第3至6頁），堪認於被告提出附表所示物品為警查扣並供承上情之前，員警無合理懷疑渠涉有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，縱其當時未坦承同時施用第一級毒品海洛因且事後始終否認此部分犯行，更於審理時改口否認施用第二級毒品犯行，揆諸前開說明，被告既於全部犯罪未被發覺前即就其中一部分犯罪自首，自發生全部自首效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，且因同有累犯加重及自首減輕其刑事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
㈣本院審酌被告前因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒，復
於104年7月間因施用第一、二級毒品犯行為警查獲，有前揭前案紀錄表可稽，竟漠視國家針對毒品之管制禁令而實施本件犯行，且前於警偵坦承施用第二級毒品犯行，然嗣後到庭否認所有犯行，未見悔意，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡被告自稱國中畢業及家境貧寒等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤末被告於事實欄所載時地為警查獲時所扣得附表編號1至3
所示物品經鑑驗結果分別含有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命成分，並據被告偵訊時自陳上記時地有施用過扣案毒品等情，俱如前述，均屬違禁物無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定就編號2、3所示毒品本身宣告沒收銷燬之，另扣案用以裝盛編號1至3所示毒品共計5只包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品（含編號1原包裝袋內毒品）因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。另編號4所示玻璃球吸食器1支則據被告偵查中自承係案發時用以施用毒品之用等語（偵一卷第4頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第十七庭審判長法官洪碩垣
法官張谷瑛法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月4日
書記官陳怡蓁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬────────┬────┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼────────────┤│1│第一級毒品海洛因│貳包│驗前淨重分別為0.010、0.│││（經鑑定後僅餘包││015公克，檢驗後檢體用罄│││裝袋）│││├──┼────────┼────┼────────────┤│2│第一級毒品海洛因│貳只│驗前毛重分別為0.309公克│││殘渣袋││、0.348公克│├──┼────────┼────┼────────────┤│3│第二級毒品甲基安│壹包│驗後淨重0.274公克│││非他命│││├──┼────────┼────┼────────────┤│4│玻璃球吸食器│壹支││└──┴────────┴────┴────────────┘