裁判字號：臺灣高等法院95年家上易字第26號民事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度家上易字第26號上訴人甲○○○訴訟代理人 林鳳秋 律師複代理人 詹素芬 律師被上訴人乙○○被上訴人兼上一人法定代理人丙○○被上訴人己○○
丁○○戊○○共同訴訟代理人 郭承昌 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4月26日臺灣臺北地方法院93年度家訴字第228號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，請求判決：
⒈被上訴人丙○○與 徐鍾平 妹間就坐落臺北市○○區○○段五
小段410地號土地上之建物臺北市○○區○○段5小段577建號、門牌號碼臺北市○○路○○○巷○號4樓之房屋，於民國（下同）78年3月2日之所有權贈與移轉登記應予塗銷。
⒉被上訴人乙○○與丙○○間就第一項房屋，於93年6月9日之所有權贈與移轉登記應予塗銷。
⒊被上訴人丙○○、丁○○應於第一項房屋所有權名義回復變
更為徐鍾平妹後，偕同辦理繼承登記予上訴人及其他全體繼承人。
⒋被上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○應將第一項房屋返還予上訴人及其他全體繼承人。
⒌被上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○應連帶給付新台幣（下同）1,435,000元予上訴人及其他全體繼承人。
⒍第一項之建物請准予拍賣，變賣遺產所得價金，按上訴人與
被上訴人丙○○、丁○○之應繼分比例分配。第五項徐鍾平妹所遺留之債權與款項准依上訴人與被上訴人丙○○、丁○○之應繼分比例分配。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠徐鍾平妹並無贈與房屋予丙○○之意思，依民法第87條規定，其意思表示屬無效，原審判決理由顯有違前開規定。
㈡丙○○自認與徐鍾平妹之間並無贈與之合意，且辦理公證代
理人 陳錦德 之授權書係載買賣，而非贈與，顯見該授權書非徐鍾平妹所寫，且公證並非由徐鍾平妹親自前往辦理，顯然此贈與為造假，係丙○○擅自過戶於自己名下。
㈢證人 梁春子 對於徐鍾平妹曾寄放50萬元於丁○○帳戶之證言
，及證人 林偉君 、梁春子證稱戊○○向徐鍾平妹借款，原審不予採納，有違證據法則，令人難甘服。
㈣己○○盜領徐鍾平妹之存款，此金錢上之損失當屬權利，且
此行為亦符合民法第184條第1項後段。己○○領取之30萬元係屬侵權行為，性質上不能適用抵銷之規定。
三、證據：除援用原審提出者外，補提原審筆錄2件、證人梁春子出具之證明書、勞工保險死亡給付同一順序受益人共同具領同意書影本各1件，並聲請向勞工保險局調查徐鍾平妹之死亡給付由何人申請給付。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱：勞工保險局之保險給付因上訴人反應而暫停撥款，原審建議上訴人及丙○○、丁○○三人共同領取該筆保險給付，遭上訴人所拒，上訴人顯無權利保障之必要。
三、證據：援用原審提出者為證。理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與被上訴人丙○○、丁○○之母徐鍾平妹死亡，應由上訴人及丙○○、丁○○共同繼承徐鍾平妹之遺產。
㈡坐落臺北市○○區○○段五小段410地號土地上之建物臺北
市○○區○○段五小段577建號、門牌號碼臺北市○○路○○○巷○號4樓之房屋（下稱系爭房屋）為徐鍾平妹所購買，生前無贈與丙○○之意思，然丙○○卻於78年3月2日將系爭房屋移轉登記予自己名下，該移轉登記行為顯屬無效。丙○○並非合法之所有權人，其於93年6月9日將系爭房屋移轉予乙○○，為無權處分，依民法第118條規定屬無效。乙○○受有取得系爭房屋所有權之利益，依民法第179條規定應返還予徐鍾平妹，應塗銷系爭房屋所有權登記並將房屋返還予徐鍾平妹。依據民法第184條第1項前段、第179條、第767條中段規定，請求系爭房屋回復變更登記為徐鍾平妹後，辦理繼承登記予上訴人及丙○○、丁○○。
㈢徐鍾平妹為系爭房屋之真正所有權人，系爭房屋現由丙○○
、乙○○、己○○占有使用，為無權占有。依據民法第184條第1項前段、第185條第1項、第767條前段、第179條規定，請求返還系爭房屋。
㈣徐鍾平妹死亡後，有勞工保險局死亡給付495,000元、徐鍾
平妹於84年間借用丁○○之帳戶存入500,000元、戊○○曾向徐鍾平妹借款140,000元，及己○○曾於徐鍾平妹住院期間，自徐鍾平妹帳戶盜領300,000元。以上財產合計1,435,000元，丙○○、丁○○、戊○○、己○○侵吞入己，依據184條第1項前段、第185條第1項、第767條前段、第179條，請求丙○○、丁○○、己○○、戊○○應連帶給付予上訴人、丙○○、丁○○1,435,000元。
㈤依據民法第824條、第830條第2項規定請求判決將系爭房屋
准予拍賣，變賣所得價金，上訴人與丙○○、丁○○之應繼分比例分配。徐鍾平妹所遺留之債權及款項准依上訴人與丙○○、丁○○之應繼分比例分配。
二、被上訴人則以：㈠徐鍾平妹早年為延續徐家香火，徵詢上訴人及丙○○、丁○
○之意思，如三女間有人願將所生子女登記徐姓，願將系爭房屋給予該子繼承，故於78年1月8日訂立公證書，先將系爭房屋贈與予丙○○，丙○○即為合法所有權人，丙○○亦遵照徐鍾平妹生前遺願，將系爭房屋移轉登記予其子乙○○名下。丙○○與徐鍾平妹之間並無通謀虛偽意思表示之情。
㈡關於上訴人請求被上訴人連帶給付1,435,000元部分：
丁○○否認徐鍾平妹將500,000元寄在丁○○帳戶名下，該筆款項為丁○○名下財產，非徐鍾平妹之遺產。勞工保險局死亡給付495,000元丙○○、丁○○、戊○○、己○○從未領取。戊○○否認向徐鍾平妹借款140,000元。丙○○、己○○並未擅自盜領徐鍾平妹帳戶存款中300,000元。㈢丙○○及己○○主張以喪葬費用331,304元中上訴人應分擔
3分之1部分即110,434元抵銷。上訴人私自向勞工保險局請領72,000元之喪葬給付，丙○○、丁○○得請求上訴人就此筆款項返還予全體共有人，並就上訴人主張之債權抵銷之。㈣上訴人之主張均無理由，從而不得依民法第824條、第830條第2項規定請求分割共有物等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與丙○○、丁○○之母徐鍾平妹於91年11月10日死亡。
㈡系爭房屋原為被繼承人徐鍾平妹所有，被繼承人徐鍾平妹委
託代理人陳錦德，丙○○委託代理人 紀雪麗 ，於78年2月2日簽訂贈與契約，並經原法院公證處予以公證，並於同年3月2日辦妥所有權贈與移轉登記予丙○○，再於93年6月9日由丙○○贈與移轉登記予乙○○。現由丙○○、己○○、乙○○占有使用系爭房屋。
㈢己○○委請丙○○於91年7月12日自被繼承人徐鍾平妹設於臺北龍口郵局之帳戶提領30萬元。
㈣丙○○向勞工保險局請領死亡給付，經勞工保險局於92年10
月31日核付30個月遺屬津貼計495,000元，並開立郵政特種匯票郵寄丙○○，經勞工保險局向郵局查詢，丙○○尚未兌領上開匯票，勞工保險局業將原核發款項收回，通知上訴人洽丙○○及被繼承人徐鍾平妹所屬投保單位辦理共同請領手續。
㈤上訴人向勞工保險局領取喪葬給付72,000元。
㈥己○○為被繼承人徐鍾平妹辦理喪葬事宜，並收取奠儀。
四、關於上訴人請求塗銷系爭房屋所有權移轉登記及辦理繼承登記部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。經查：
⒈徐鍾平妹委託代理人陳錦德、丙○○委託代理人紀雪麗，於
78年2月2日簽訂贈與契約，經原法院公證處公證，並於同年2月2日辦妥所有權贈與移轉登記予丙○○，有公證書及土地建築改良物贈與所有權移轉契約附卷可稽（原審卷第93至95頁），依民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，徐鍾平妹與丙○○之贈與契約推定為真正。據證人 陳錦坤 證述受委託辦理贈與系爭房屋之流程，當時過戶資料係贈與文件，非買賣文件，並確認徐鍾平妹、丙○○確實有贈與系爭房屋之意思（原審卷㈡第254至255頁），是徐鍾平妹於生前就其所有之系爭房屋所為之贈與行為，係屬合法有效。徐鍾平妹於辦理本件契約公證事件時所提出之授權書雖載明「辦理房屋買賣公證事件」等文字（原審卷㈠第193、195頁），惟公證之標的專以公證書為準，上訴人主張授權書上載買賣公證事件與公證書所載公證房屋贈與事件不相符等語，並不影響公證之效力。
⒉徐鍾平妹於生前所為贈與系爭房屋予丙○○之行為，既為合
法有效，丙○○因此取得系爭房屋之所有權，而丙○○將系爭房屋移轉予乙○○，係有權處分，乙○○因此取得系爭房屋之所有權。
⒊徐鍾平妹於78年3月2日將系爭房屋贈與並移轉予丙○○，為
合法有效之贈與行為，丙○○因此取得系爭房屋之所有權，系爭房屋斯時非屬於徐鍾平妹之遺產，上訴人對系爭房屋並無繼承公同共有所有權潛在應有部分之權利，丁○○並無不法行為，亦無侵害上訴人之權利。上訴人主張侵權行為，於法無據。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。丙○○取得系爭房屋所有權係基於渠與徐鍾平妹間贈與之法律關係，丙○○受有利益非無法律上之原因，上訴人並未因此受損害。上訴人主張不當得利，於法無據。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條中段定有明文。系爭房屋於徐鍾平妹死亡前即移轉所有權予丙○○，上訴人並無依據繼承法則取得系爭房屋之所有權，而系爭房屋現登記為乙○○所有，上訴人非系爭房屋所有權人，不得主張所有權妨害請求權。
㈣上訴人不得依民法第184條第1項前段、第179條、第767條中
段規定，請求丙○○塗銷系爭房屋於78年3月2日之所有權贈與移轉登記，亦不得請求丙○○、乙○○塗銷93年6月9日之所有權贈與移轉登記。從而，上訴人主張依據第184條第1項前段、第185條、第179條、第767條中段規定，將系爭房屋之所有權名義回復變更為徐鍾平妹後，丙○○、丁○○應偕同辦理繼承登記，亦屬無據。
五、關於上訴人請求丙○○、乙○○、己○○應返還系爭房屋予全體繼承人部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條前段定有明文。即所有物返還請求權係以物之所有人為請求權主體。查系爭建物現登記於乙○○名下，而於91年11月10日被繼承人徐鍾平妹死亡時，系爭建物亦登記於丙○○名下，是上訴人並未於91年11月10日因繼承而取得系爭建物之所有權，故上訴人主張民法第767條前段，請求丙○○、乙○○、己○○返還系爭建物予全體繼承人，於法無據。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項定有明文。同法第185條第1項規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。查系爭房屋於徐鍾平妹生前即贈與移轉予丙○○，丙○○復將系爭房屋移轉予其子乙○○，均為適法、有效之法律行為，上開行為並無侵害上訴人之權利，上訴人主張丙○○、乙○○、己○○為共同侵權，係屬無據。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。查本件贈與行為之當事人為丙○○與乙○○，與己○○無涉；又徐鍾平妹將系爭房屋贈與移轉登記予丙○○，上訴人對系爭房屋未享有任何權利，上訴人並未因系爭房屋之移轉受有損害，其主張丙○○、乙○○、己○○不當得利，為無理由。
六、關於上訴人請求丙○○、丁○○、戊○○、己○○應連帶給付全體繼承人1,435,000元部分：
㈠勞工保險局死亡給付495,000元部分：
查徐鍾平妹之死亡給付原由勞工保險局開立郵政匯票郵寄丙○○收領，但因丙○○未兌領，該筆款項已由勞工保險局收回，有勞工保險局94年2月14日保給命字第09460072420號函在卷可稽（原審卷㈠第64頁）。前開死亡給付迄今無人具領，經本院向勞工保險局查詢明確（本院卷第75頁），兩造復陳稱均未具領徐鍾平妹之勞工保險死亡給付（本院卷第78頁），從而，徐鍾平妹之死亡給付由全體繼承人即上訴人、丙○○、丁○○共同具領即可，上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第767條前段、第179條規定丙○○、丁○○、戊○○、己○○應連帶給付495,000元，於法無據。
㈡徐鍾平妹帳戶提領50萬元部分：
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。上訴人主張徐鍾平妹曾於84年間借用丁○○帳戶存入50萬元，丁○○否認之，則上訴人應就此部分有利於己之事實負舉證責任。查徐鍾平妹於臺北龍口郵局於84年8月25日有提領50萬元之紀錄（原審卷㈠第164頁），惟前開提領事實，不能證明徐鍾平妹將該筆50萬元存入丁○○之帳戶。證人梁春子證稱徐鍾平妹存摺內有50萬元轉到丁○○的戶頭內，但不知何時發生等語（原審卷㈡第255頁反面至256頁），尚難認證人證稱之50萬元與前開84年8月25日所提領之50萬元為同一筆款項，而丁○○之帳戶內是否確實有50萬元存入之紀錄，未據上訴人立證證明，不能認徐鍾平妹借用丁○○帳戶存入50萬元，揆諸首揭說明，縱丁○○之抗辯前後有所不一，上訴人未立證證明其主張為可採，從而，上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第767條前段、第179條規定，請求丙○○、丁○○、戊○○、己○○連帶返還50萬元，為無理由。
㈢上訴人主張徐鍾平妹借款14萬元予戊○○部分：
上訴人主張戊○○向徐鍾平妹借款14萬元，為戊○○所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人固提出訴外人林偉君即上訴人之女與己○○之電話錄音帶暨譯文為證（原審卷㈠第137至138頁），為己○○所否認，縱認此確為林偉君與己○○之對話，然於該段對話中，該二人係討論戊○○曾委託己○○向徐鍾平妹借款10萬元，與上訴人所主張戊○○向徐鍾平妹借款14萬元非屬同一筆借款，故上訴人此部分主張要無足取。縱認該對話紀錄戊○○向徐鍾平妹借款10萬元，但證人林偉君證述其未曾親見徐鍾平妹交付借款予戊○○，僅聽聞徐鍾平妹借款予戊○○4萬、7萬、10萬等語（原審卷㈡第232頁），不能認徐鍾平妹確實曾借款予戊○○，又證人林偉君為上訴人之女，其證言有偏頗之虞，尚難遽以憑信。證人梁春子證稱戊○○向徐鍾平妹借錢6、7萬元，時間約4到6年前，徐鍾平妹住院出院後，找不到原本放在床鋪下的錢，是己○○拿走借給戊○○等語（原審卷㈡第256頁），與上訴人主張之款項不符。況消費借貸為要物契約，上訴人未能提出其他事證證明戊○○確有拿取徐鍾平妹之金錢，是自難以證人林偉君及梁春子之證言為有利於上訴人之認定，上訴人此部分主張，要無足取。
㈣己○○於91年7月12日自徐鍾平妹帳戶提領30萬元部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條前段定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項定有明文。民法第179條規定：無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。查徐鍾平妹於91年11月10日死亡，係由己○○處理徐鍾平妹喪葬事宜，為兩造不爭執之事實。己○○辯稱於91年7月12日徐鍾平妹住院期間自徐鍾平妹設於臺北龍口郵局提領30萬元，係徐鍾平妹授權領取為後事開銷之用等語，衡與病人囑託身後事宜之社會一般常情相符，且己○○為徐鍾平妹喪葬事宜確實支出218,140元，業據證人 徐義富 即負責承辦徐鍾平妹喪禮事宜之人證稱明確（原審卷㈡第252頁反面至253頁），其餘吃飯、手尾錢、車資、住宿、送靈車紅包等費用（原審卷㈠第101至102頁），依喪禮習慣及一般常情係為喪事所支出之必要費用，且以現金支出未必有收據，仍可認己○○為徐鍾平妹喪葬事宜支出331,304元屬實。是以己○○提領徐鍾平妹30萬元為支出喪事開銷，未有不當得利，亦未侵害徐鍾平妹或上訴人之權利，上訴人主張侵權行為、不當得利及所有權受侵害，均非可採。
七、關於上訴人請求拍賣系爭房屋所得價金及1,435,000元，按全體繼承人之應繼分比例分配部分：
上訴人不得請求丙○○塗銷系爭房屋於78年3月2日所有權贈與移轉登記，及93年6月9日所有權贈與移轉登記，不得請求丁○○、丙○○於系爭房屋所有權名義回復變更登記為徐鍾平妹後，辦理繼承登記予上訴人及丙○○、丁○○；不得請求丙○○、乙○○、己○○返還系爭房屋予上訴人、丙○○、丁○○；不得請求丙○○、丁○○、戊○○、己○○連帶給付1,435,000元予上訴人、丙○○、丁○○，則系爭房屋、各筆款項共1,435,000元均非被繼承人徐鍾平妹之遺產，是上訴人依民法第824條、第830條第2項規定，請求將系爭房屋拍賣後所得價金及其主張之第5項聲明1,435,000元依上訴人、丙○○、丁○○之應繼分比例分配，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵奪徐鍾平妹所有系爭房屋、存款、保險給付等遺產，為不足採，是則上訴人執此主張被上訴人應返還系爭房屋及連帶給付返還1,435,000元云云，自屬無據。從而，上訴人主張侵權行為、不當得利、所有權人及分割遺產之法律關係，請求被上訴人返還及分割遺產為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月16日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年8月18日
書記官王才生